上诉人（原审原告、反诉被告）：中城建第七工程局有限公司海南分公司，住所地：海口市龙昆南正义路泰和园别墅Ｃ４栋。
法定代表人：陈某某，该公司总经理。
委托代理人：朱新华，海南昌宇律师事务所律师
委托代理人：吴文才，海南法立信律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南周立众业投资有限公司，住所地：海口市国贸大道４８号新达商务大厦６０５室。
法定代表人：孙某，该公司总经理。
委托代理人：张孝民，广东道威律师事务所律师。
上诉人中城建第七工程局有限公司海南分公司（以下简称中城建七局海南公司）与被上诉人海南周立众业投资有限公司（以下简称周立众业公司）建筑工程承包合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院（２００５）海中法民二初字第９９号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于２００７年５月１０日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人朱新华、吴文才和被上诉人的委托代理人张孝民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：２００３年３月１６日，周立众业公司作为建设单位，海南亚联工程招标代理有限公司作为招标代理单位向社会发布＂丽晶海景花园项目招标书＂，同年４月２３日中城建七局海南公司中标。同年４月２５日，双方签订《海口丽晶海景花园建设工程施工合同（一、二期工程）》（以下简称施工合同）。合同约定：项目总建设面积１２０２７７．２０平方米，其中第一期建筑面积６３６５４．７０平方米，第二期建筑面积约５６６２２．５０平方米；工程承包价为９６５１．０８４６万元，中标下浮率为－０．５６％；合同工期为总日历天数７３０天，具体开工日期以开工通知书为准；合同为可调价合同，合同价款调整方法按本工程建设的设计施工图纸，设计变更、现场签证等文件、按预结算规则计算工程量，计价执行《海南省建筑工程预算定额》（２００１）、《建筑工程定额海南省基本价》（２０００）等文件规定；预付工程款按合同总价款的５％于开工前或开工后１５天内预付，工程进度款按照经过工程师审核数的８０％支付；发包人（周立众业公司）不按约定预付工程进度款，超过３０天则每逾期一天，按该期或所欠合同工程进度款总额的万分之三向承包人（中城建七局海南公司）支付违约金，每天最高限额二万元；因发包人的原因而导致工程停工的补偿费按现场员工每日每班每人计算人工费、施工机械费赔偿给承包人；合同签订生效后，发包人不将工程项目交给承包人施工，发包人应向承包人支付违约金，违约金按本合同总价款的１０％计算；承包人未按约定或发包人同意顺延工期竣工，每延误一天，按该单位工程总价款的万分之三（每天最高限额二万元）支付违约金；承包人将工程转包或有其他严重违法违纪等问题给发包人造成严重经济损失和社会影响时由承包人赔偿发包人的经济损失，发包人有权中止合同；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延；招标工程合同价款由发包人和承包人依据中标价格在协议书中约定；承包人在工程变更确定后１４天内，提出变更工程价款的报告，由工程师确认后调整合同价款，承包人在双方确定变更工程价款报告之日起１４天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更等。合同签订后，双方将合同向海南省建设厅进行了备案。同年４月３０日，海南省建设厅为该项目核发《建筑工程施工许可证》，确认合同价格为９６５１．０８４６万元。２００３年５月１５日上诉人经核准进场对第一期工程进行施工，二期工程于２００４年９月２９日开工。２００４年１０月１０日，当事人双方及海南中城建设工程监理公司（以下简称中城监理公司）经协商后，签订一份《海口丽晶海景花园进度控制表》，将该项目的交工日期定为２００５年６月。自２００３年５月至２００５年３月，中城建七局海南公司共申报并经中城监理公司审核工程月进度付款总额９７３９．０４２８万元，周立众业公司复核工程月进度付款总额为８７３６．０５２３万元。自２００３年６月４日至２００５年４月２５日，周立众业公司以货币和支付材料款方式支付工程进度款５４８２．４１８８万元。２００５年３月１４日，中城建七局海南公司向中城监理公司发函《施工单位申请表》，以周立众业公司拖欠工程进度款为由决定于２００５年３月１５日停工。同年４月１９日，周立众业公司向中城建七局海南公司发出《工程联系单》询问停工原因。次日，中城建七局海南公司以《工程联系单》回复，以周立众业公司拖欠工程进度款一千多万元，要求其在本月３０日前将所欠工程款付清，否则将追究其的违约责任。同年４月２５日，中城建七局海南公司向周立众业公司发出《关于暂停施工的报告》，决定从２００５年５月１日停止施工。同年５月６日，周立众业公司向中城建七局海南公司发函称，其己按合同约定的８０％比例拨工程进度款５４００万元，超出己完工程进度，要求中城建七局海南公司立即无条件复工，并提议在不影响工程施工的情况下，对现有工程进行中间决算，如中城建七局海南公司采用重复计算工程量、重复套价或虚报等手段，套取工程进度款未能如愿后又无端停工，其将依法提出索赔。同年５月８日，中城建七局海南公司复函称，周立众业公司应按己完成工程量的８０％即６８１２万元支付工程进度款，在未按合同约定支付尚欠的１３５４万元之前无法复工。停工期间，中城建七局海南公司的大部人员和设备撤离了工地。期间，双方多次口头协商解除合同，但未签订书面协议。同年６月６日，周立众业公司与广东阳江建筑安装集团有限公司海南分公司（以下简称阳江公司）签订施工合同，约定由该公司对丽晶海景花园一、二期收尾工程进行施工。同年７月１３日，双方与第三方共签订１９份《债务转让协议书》，中城建七局海南公司将总额５５４．０９７６万元的债务转移给周立众业公司直接向第三人偿还。同年７月２９日，周立众业公司向中城建七局海南公司发出《关于要求解除施工合同的函》，以合同难以继续履行，且双方口头协商同意解除合同为由，要求解除合同。同年８月５日，中城建七局海南公司向中城监理公司及海南正兴房地产开发公司发出《施工单位告知函》，以周立众业公司将工程另行发包构成违约为由，要求两单位予以制止。因中城建七局海南公司不愿解除合同，阳江公司无法取得施工许可证，仅进行部分施工便撤离工地。同年９月１５日，中城建七局海南公司诉至法院。诉讼期间，周立众业公司以双方己不存在继续履行合同的基础为由，申请先予解除双方合同关系。经原审法院审查认为，海口丽晶海景花园项目已停工半年之久，长期停工拖延交房将损害众多购房人利益，双方在停工以后，未能通过协商解决纠纷，且均无继续履行合同的意愿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第（三）项、第九十八条及最高人民法院法（经）〔１９９１〕６１号《关于在实体处理合同纠纷案件以前可依法裁定终止合同履行的函复》之规定，于２００５年１２月１６日裁定解除了双方的合同关系。
本案诉讼期间，由周立众业公司申请，原审法院委托海南汇德咨询有限公司对中城建七局海南公司已完成工程造价进行鉴定。鉴定单位向原审法院出具了（２００５）海中法鉴字第０９２号鉴定报告。该报告结论有两种，即按第一种技术路线（不涉及合同总价约定）的工程总造价为８４１３．２３５４万元；按第二种技术路线（在合同约定总价及相关价格调整约定有效条件下）的工程总造价为６２３６．６２１４万元。中城建七局海南公司主张应按鉴定报告第一种技术路线确定工程造价。理由是，根据合同的约定，本工程施工合同为可调价合同。在图纸变更的情况下，周立众业公司以及监理方对施工过程中的工程量以及施工的价款进行了重新的确认，实际上就是对合同价款的变更，故施工合同中约定的合同价款不能作为结算依据，应按实际施工过程中的工程量确定施工的价款。周立众业公司主张应按鉴定报告第二种技术路线确定工程造价。理由是，合同中约定的可调价格应在承包价９６５１万元的基础上按合同约定进行调整，中城建七局海南公司把该约定解释成不再考虑合同价款，完全按照图纸加签证，按照定额和计价方法进行计算，与合同的约定不符，也为法律所禁止，鉴定报告第二种技术路线肯定了合同价款还继续有效，在此前提下结合工程图纸加签证确定工程价款，既符合法律规定又符合合同约定。
另经查明，截至本案诉讼期间，周立众业公司己向中城建七局海南公司支付工程款（含代付材料款和债务转让）共计６０３６．５１６４万元，双方对此无异议。
原审法院认为，当事人双方签定的《海口丽晶海景花园建设施工合同》是其真实意思表示，该合同内容不违反法律规定，且依法公开进行招标发包，是合法有效的合同。对本案争议焦点分述如下：一、关于工程造价应按哪种技术路线确定的问题。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：＂招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议＂。＂海口丽晶海景花园项目＂是依法公开招标发包的工程，该工程的施工合同包括中标价格等文件已向建设主管部门备案，双方均应遵照履行，未经双方协商一致并向有关部门备案，不得变更合同内容。中城建七局海南公司主张原招标时所用的施工设计图纸在实际施工过程中更换，导致施工工程量巨大变化，但未能提供充分的证据证明。经查，中标图纸用的是Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ标示，中城建七局海南公司施工用的是１、２、３、４标示，但实际上仍是同一个图。中标图纸的建筑面积为１２万多平方米，庭审中中城建七局海南公司也认可实际施工结算时面积虽有变化，但也是１２万多平方米。本案纠纷发生后，中城监理公司出具书面证明，证实中城建七局海南公司从未报送过追加合同价款的申请，故中城建七局海南公司主张设计图纸在实际施工过程中更换并导致施工工程量巨大变化无事实依据。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：＂当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据＂。因此，依照上述司法解释，中城建七局海南公司未能举证双方已协商一致变更合同内容和价款并向有关部门备案，其主张在合同承包价之外完全按照工程图纸加签证进行结算，不符合法律规定，理由不能成立。鉴定报告第二种技术路线所确定的工程价款，以中标合同约定总价及相关价格调整约定有效条件作出，符合法律规定和合同约定，法院予以确认。二、关于双方在合同履行中的违约责任问题。１、关于工程预付款的问题。依合同约定，预付工程款按合同总价款的５％于开工前或开工后１５天内预付，如发包人不按约定预付，承包人应在约定预付时间７天后向发包人发出要求预付通知。但在本案中，中城建七局海南公司并无出示向周立众业公司催要工程预付款的证据，故要求其承担逾期支付工程预付款违约金理由不成立。２、关于工程进度款违约金问题。鉴定报告确认中城建七局海南公司实际完成的工程总价为６２３６．６２１４万元，合同约定工程款按８０％支付进度款，周立众业公司此时应付的工程进度款为４９８９．２９７１万元，根据中城建七局海南公司所举的＂周立众业公司进度款拨付汇总表＂以及双方在庭审中确认的事实，截止中城建七局海南公司停工时的２００５年３月份，周立众业公司已付工程款（含材料款）５４４８．９１８８万元。上述事实表明，周立众业公司并未拖欠工程进度款，故中城建七局海南公司请求周立众业公司承担逾期支付工程进度款违约金的理由不成立。由于不存在周立众业公司拖欠工程进度款的事实，中城建七局海南公司于２００５年３月１５日停工违反了合同的约定，所造成的损失应自负。除此，还应承担相应的违约责任。但周立众业公司对工程进度款审查不严，造成了中城建七局海南公司停工催款，对此周立众业公司也有过错，故中城建七局海南公司的违约责任可适当减轻。３、关于返还多收工程款的问题。依据鉴定报告，扣除已付工程款６０３６．５１６４万元后周立众业公司尚欠中城建七局海南公司工程款２００．１０５０万元（原认定２００．１２４８万元有误），由于目前双方已依法解除了合同关系，故周立众业公司请求中城建七局海南公司返还多收的工程进度款理由不成立。三、关于周立众业公司在合同解除前另行发包的违约责任问题。周立众业公司确实在未与中城建七局海南公司解除合同之前便将工程另行发包，但中城建七局海南公司依据不实的工程进度款而停工的行为，已违反了合同的约定。在周立众业公司提出异议后中城建七局海南公司仍长期停工，既不同意中途结算又不同意复工，并撤离了大部人员及机械设备，表明了不再履行合同的意愿。在与中城建七局海南公司达成了带有解约性质的十九份债务转让协议书后，周立众业公司将中城建七局海南公司未完成之工程另行发包，属减少损失的被迫行为，符合合同有关解除合同的约定。尽管如此，周立众业公司在未正式解除合同前对外发包仍然不当，也应承担一定的违约责任。而中城建七局海南公司主张周立众业公司由此应承担合同总价款１０％违约金的诉请，经查，中城建七局海南公司在合同生效后已进场施工，故中城建七局海南公司以在合同生效后如周立众业公司不将工程交给中城建七局海南公司施工违约金的约定追究周立众业公司的解约责任显然不当。四、关于周立众业公司诉请中城建七局海南公司承担逾期交房违约金和损失的问题。中城建七局海南公司的停工因无事实依据并确已造成周立众业公司损失的事实，中城建七局海南公司应由此按合同约定的工程每延误一天交付，按工程总造价的万分之三（每天最高限额二万元）承担违约金。依据当事人双方和中城监理公司签署的＂海口丽晶海景花园项目进度按制表＂的约定，中城建七局海南公司应于２００５年６月份交工，因中城建七局海南公司停工已无法履行，故确定２００５年７月１日起为逾期交房违约金起算日，截至法院解除合同的２００５年１２月１６日止，逾期交房共计５个半月，违约金为２万元×１６５天＝３３０万元，应由中城建七局海南公司承担。鉴于周立众业公司对工程进度款审查不严，以及未解除合同前对外发包等过错，故依据公平原则，中城建七局海南公司只应承担８０％逾期交房的违约责任，即３３０万元×８０％＝２６４万元。而周立众业公司主张与蓝本公司一案之诉讼损失４９８万元应由中城建七局海南公司承担赔偿的诉请，因该案与本案之间并无关联，故本院不予审议。周立众业公司主张因中城建七局海南公司未按合同约定交房，应赔偿其因逾交房向购房者承担违约金２０１．４万元之诉请，因其未提供相应的证据加以证明，法院不予以认定。判决：一、周立众业公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中城建七局海南公司支付尚欠的工程款２００．１０５０万元（原认定为２００．１２４８万元有误）；二、中城建七局海南公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周立众业公司支付工程逾期交付违约金２６４万元；三、驳回中城建七局海南公司和周立众业公司的其他诉讼请求。本案受理费２１６１５７元，由中城建七局海南公司承担１８６１５７元，周立众业公司承担３００００元；反诉费１４９８５５元，由中城建七局海南公司承担１１９８５５元，周立众业公司承担３００００元；鉴定费４９８９４９元，由中城建七局海南公司承担３０８９４９元，周立众业公司承担１９００００元。
判后中城建七局海南公司向本院上诉称：一、一审法院认定事实明显错误。１、一审判决错误认定涉案工程施工工程量未发生巨大变化。在上诉人申报工程进度款以及被上诉人和监理方确认工程进度款的过程中，被上诉人和监理方共复核工程月进度款付款总额为８７３６．０５２３万元，这一事实足以证明：上诉人、被上诉人和监理方均确认工程量已发生了巨大变化以及工程价款增加的事实。而且，上诉人、被上诉人在一审中提交的证据、鉴定材料以及鉴定报告的内容、结论均充分显示涉案工程的施工图、施工内容以及工程量发生了巨大变化。２、一审法院否定鉴定机构按第一种技术路线计算的工程造价结论是错误的。该工程造价结论除下浮率适用错误以外，是根据双方签订的施工合同所约定的结算规则作出的，理应得到采纳。首先，上诉人、被上诉人并没有变更本案施工合同的内容和价款，根本不存在一审判决所谓的就变更合同向有关部门备案的问题。其次，在可调价款合同下，因工程量变化和预算定额变化而导致的合同价款变化，并不需要另行签订一份变更合同价款的合同并向有关部门备案。在合同履行过程中，合同双方和监理方共同确认工程量，通过确认进度款的方式来确认合同履行过程中的合同价款变更，最终在工程竣工结算时全面确认调整。最后，鉴定机构按第一种技术路线计算的工程造价结论是按照鉴定机构承诺的合法、客观公正、科学合理的原则作出的，鉴定报告对该工程造价结论的合法性并未设置任何假设与限制条件，鉴定机构认为按第一种技术路线计算的工程造价结论是合法的。按照工程图纸加签证进行结算，完全符合法律以及本案施工合同的规定，被上诉人和监理方也是按照这一原则复核工程月进度款的。３、一审法院采纳鉴定机构按第二种技术路线计算的工程造价结论是错误的。首先，鉴定报告中所谓的＂按合同总价有效为前提＂含义不明。＂合同总价有效＂并不意味着第二种技术路线就是正确的，也不意味鉴定机构按第一种技术路线计算的工程造价结论并未以＂合同总价条款有效为前提＂。其次，鉴定机构按第二种技术路线计算的工程造价结论恰恰明显违反双方签订的施工合同所约定的结算规则。施工合同的专用条款第４７．１规定：结算按专用条款２３．２、２３．３款约定执行。而第二种技术路线的计算规则根本违反了上述条款的规定，根本未按设计施工图，设计变更、现场签证等文件，更未按预结算规则计算工程量，甚至可以不考虑计价规范。最后，第二种技术路线的计算规则将二期工程造价计入一期，其计算＂一期合同价款＂是按照原来的施工图纸的预算价确定，＂一期合同价款＂和＂二期合同价款＂从协议书的合同价款中分割出来，其分割的方法是主观的，不具有合理性。而对已完成部分的造价是根据变更的图纸计算的，把依据两份不同图纸计算的工程造价混在一起，把原图纸的预算价和施工图纸的结算价混在一起。鉴定机构违法将本案施工合同约定的合同价款作为不变价和最终结算价。把合同预算价通过无法律依据的计算公式进行数字转换，将７５２８万元的已完成土建工程造价变成了４２２０万元。鉴定机构违法＂依据当事人海南周立众业投资公司的主张＂，超出委托鉴定范围，违反技术规范，按第二种技术路线计算工程造价明显违反了行业标准和公允的惯例。４、关于违约责任的认定，一审判决也存在显然错误。首先，关于预付款违约金的问题。上诉人是否向被上诉人发出预付通知，并不影响被上诉人违约事实的存在。按照施工合同的规定，被上诉人违约就应承担违约责任。其次，关于被上诉人应否支付逾期工程进度款违约金以及停工补偿费的问题。由于一审判决错误认定本案工程造价，必然导致错误认定被上诉人不拖欠工程款。事实是：被上诉人拖欠巨额的工程进度款，被上诉人应向上诉人支付逾期工程进度款违约金以及停工补偿费。最后，关于被上诉人撕毁合同另行发包的违约责任等问题。被上诉人不但拖欠巨额的工程款，还撕毁合同另行发包，被上诉人存在严重的违约行为，理应承担违约责任。而一审判决却把被上诉人的毁约行为认定为减少损失的被迫行为，把上诉人合法停工这一减少损失的被迫行为错误认定为违约行为。一审法院置证据于不顾，违法认定上诉人不同意中途结算。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决错误认定本案工程造价等大量相关事实，必然导致一审判决适用法律错误。请求：１、依法撤销海口市中级人民法院（２００５）海中法民二初字第９９号民事判决书；２、判令被上诉人支付工程款２４５８．７１７８万元，并确认上诉人对该工程款具有法定优先受偿权；３、判令被上诉人支付逾期支付工程预付款违约金１２０．８７９８万元；４、判令被上诉人支付逾期工程进度款违约金８６．２５４９万元；５、判令被上诉人支付停工补偿费２８０．２７３８万元；６、判令被上诉人支付毁约违约金９６５．１０８６万元；７、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用以及鉴定费用。
被上诉人周立众业公司答辩称：一、上诉人上诉的主要观点就是要求采信第一种技术路线的鉴定结论，否定第二种技术路线的鉴定结论，上诉人的这一主张没有合同依据，也为法律所禁止。比较可知，第一种技术路线适用定额规范进行计算，即＂图纸＋签证＋定额＂，不考虑合同价款，无论是否有合同、合同是否有效以及合同是否约定了承包价款都不影响工程结算价款，可见，第一种技术路线是在无施工合同或施工合同无效条件下适用的鉴定工程结算价款的技术路线，因此，一审判决在确认施工合同有效后采信第二种技术路线的鉴定结论，不采信第一种技术路线的鉴定结论，无疑是正确的。在我国进行工程建设，应当遵循《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招投标法》。对于招投标工程来说，中标价款就是合同承包价款，合同承包价款则是对中标价款的合同确认。丽晶海景花园工程是实行招标发包的工程，上诉人也是通过投标和中标承建了该工程。上诉人现要求采信第一种技术路线鉴定工程结算价款，其实质就是要求不执行合同承包价款，不执行工程中标价款，这显然是为建筑法和招投标法所禁止的。二、上诉人主张支付工程预付款违约金的权利已不受法律保护。被上诉人没有支付工程预付款，当时是得到上诉人的口头同意的，因为，自２００３年５月１５日工程开工至２００５年９月１４日的起诉前一日，上诉人从未要求过被上诉人支付工程预付款，这说明上诉人是同意被上诉人不再支付工程预付款的。现上诉人要求被上诉人承担不付工程预付款的违约责任，已不受法律保护。三、上诉人关于支付＂毁约＂违约金的上诉请求，没有合同依据和法律依据。丽晶海景花园工程自２００５年３月１５日停工后至１２月底，上诉人仅留数人数台设备＂占据＂工地不退，特别是在２００５年７月１３日签署了三方《债务转移协议书》后，上诉人仍不履行原先口头同意解除施工合同的承诺，致使工程损失不断扩大。在上诉人长期停工并且再无履行施工合同诚意的情况下，被上诉人才迫不得已另请施工单位进场，做些零星工程的施工，这样做完全是为了避免损失的扩大，避免社会不安定因素的爆发，是合情合理合法的。上诉人要求所谓的＂毁约＂违约金既没有事实依据，也没有合同依据和法律依据。综上，一审判决认定事实正确，采信第二种技术路线的鉴定结论符合合同约定和法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应当予以驳回。
二审中双方当事人没有提交新的证据。二审查明，被上诉人在上诉人制作的项目月付款申请表中确认的应预付工程款数额为７３９４５３３３．５３元，原审认定的周立众业公司复核工程月进度付款总额为８７３６０２５３．５９元的事实是基于上诉人＂自行制作的丽景海景花园工程进度申报预算和监理工程师、业主审核价表＂认定的，而该表没有被上诉人的签字确认。本案其他事实与原审认定的事实一致。在本案审理期间，本院就双方合同价款约定条款的理解问题及合同价与结算价的关系等事项书面咨询海南省建设厅。海南省建设厅转海南省建设标准定额站书面答复如下：＂一、我们理解，当事人双方订立的建筑工程合同，是发包方和承包方意思表示一致的结果，对双方应有约束力。二、我省建设行政主管部门和造价管理部门目前没有对工程合同进行监管。对建筑工程合同纠纷，应由有权机关按照相关法律法规规定精神予以认定和解决。三、可调价合同应按实际完成工程量、定额定价进行调整，工程结算价可以与合同价不同。四、我站负责全省建筑工程造价管理，主要是针对确定的合同内容如何精准计算工程造价进行监管。来函所谈内容基本属于对合同条款认定上的纠纷，应由法院根据具体证据情况依法裁定。＂
本案争议的焦点：１、已完工的工程造价应如何认定２、双方当事人在履行合同中是否存在违约行为和应承担的违约责任３、上诉人是否依法享有该工程的优先受偿权
本院认为：一、关于已完工程造价问题。本案涉及的＂丽景海景花园＂工程总面积为１２０２７７．２平方米。工程采取招投标方式，招标价为９７０５７６０４．３８元。上诉人的投标价为９６８５３７８３．４１元，中标通知书确认上诉人以９６５１０８４６．５５元中标。双方签订的《海口丽景海景花园建设工程施工合同》确定合同价为９６５１０８４６．５５元。该工程自２００３年５月开工至２００５年３月停工。原审法院委托海南汇德咨询有限公司对已完工程的造价进行鉴定，但得出两种鉴定结论：即按第一种技术路线，暂不涉及合同总价款，按定额规范和信息价调整材料价差，计算工程造价为８４１３２３５４．１７元；第二种技术路线，在合同总价有效前提下，按合同约定的可调价条款及调整方式计算调整价款，已完工程造价为６２３６６２１４．９６元。而这两种结论均是根据两方当事人的单方意见作出的，即第一和第二种技术路线都不能客观反映本案工程造价的真实情况。相反，本案在工程施工过程中有上诉人、被上诉人双方共同确认的２０份《项目月付款申请表》，所记载的工程造价总额为７３９４５３３３．５３元。根据法律的公平原则和诚实信用原则，对于本案的工程造价以该数额予以认定为宜。被上诉人已支付６０３６．５１６４万元，尚欠上诉人工程款１３５８０１６９．５３元。上诉人认为被上诉人在上诉人制作的项目月付款申请表上确认的数额为８７３６０２５３．５９元，但该表是上诉人单方制作的，并没有被上诉人的签字确认，故本院不予采纳。
二、关于双方当事人在履行合同中是否存在违约行为和应承担的违约责任问题。因当事人双方对支付工程款数额发生争议，上诉人于２００５年５月１日正式停工。原判认定自２００３年６月４日至２００５年４月２５日，被上诉人共计向上诉人支付工程进度款５４８２．４１８８万元，而截止到上诉人停工时，按照被上诉人在项目月付款申请表上签字确认的工程进度款数额，根据双方合同专用条款第２６．１条第（１）项的约定（发包人每期按承包人递交的已完进度款报表时间于１４日内按审核数额８０％支付给承包人）。据此，被上诉人应向上诉人支付的工程进度款为７３９４５３３３．５３元×８０％＝５９１５６２６６．８２元。上诉人以被上诉人拖欠工程款一千多万元而停工无事实根据。在停工期间，双方多次口头协商解除合同，并于２００５年７月１３日与第三方共同签订了１９份《债务转让协议书》，上诉人将总额５５４．０９７６万元的债务转移给被上诉人直接向第三人偿还。至此，上诉人如能继续履行合同，及时保证工程按期完工是可以的。但上诉人并未及时复工或与被上诉人签订书面解除合同。在此情况下，被上诉人为赶工程进度才与他人签订施工合同，以弥补因停工造成的损失。后因上诉人向中城监理公司和海南正兴房地产开发公司发函，要求予以制止，致使新的施工单位无法取得施工许可证而不能进行施工。同年７月２９日被上诉人向上诉人发函要求解除合同。同年９月１５日上诉人诉至法院。在原审期间，被上诉人申请先予解除合同，原审法院于２００５年１２月１６日裁定解除双方的合同关系。上诉人主张被上诉人未与其解除合同之前与他人签订施工合同，属违约行为，应承担１０％违约金的赔偿责任的请求，理由不充分，本院不予支持。原判认定上诉人违反合同规定，擅自停工，致使被上诉人向购房人逾期交房５个半月，应承担相应的违约责任并无不当，应予维持。
三、关于上诉人是否享有该工程的法定优先受偿权问题。根据海口市中级人民法院已发生法律效力的（２００７）海中法民二初字第５５号民事判决中认定的事实及判决事项，上诉人在被上诉人与中国工商银行股份有限公司海南省分行营业部（以下简称工行营业部）签订贷款合同时，曾于２００４年３月５日向工行营业部出具一份《承诺书》，明确表示在该行发放的用于该项目的贷款本息还清之前自愿放弃对该项目所有工程的优先受偿权。故上诉人依法享有的工程优先受偿权应是在其所施工的工程优先清偿工行营业部贷款本息之后才能得以行使。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持海口市中级人民法院（２００５）海中法民二初字第９９号民事判决第二、三项。
二、变更海口市中级人民法院（２００５）海中法民二初字第９９号民事判决第一项为：海南周立众业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中城建第七工程局有限公司海南分公司支付工程款１０９４０１６９．５３元（工程款１３５８０１６９．５３元－违约金２６４万元）及利息（利息从２００５年９月１９日起诉之日起至判决之日止，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率计付），逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；中城建第七工程局有限公司海南分公司对其所施工的本案建筑物在海南周立众业投资有限公司清偿完中国工商银行股份有限公司海南省分行营业部贷款本息之后享有优先受偿权。
一、二审案件受理费４３２３１４元，由上诉人中城建第七工程局有限公司海南分公司负担３０２６２０元，被上诉人海南周立众业投资有限公司负担１２９６９４元；反诉费１４９８５５元，由被上诉人海南周立众业投资有限公司负担；鉴定费４９８９４９元，由上诉人中城建第七工程局有限公司海南分公司负担３４９２６４元，由被上诉人海南周立众业投资有限公司负担１４９６８５元。
本判决为终审判决。
审判长张明安
审判员王志刚
审判员曲永生
二○○八年三月十七日
书记员贺莺
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
