抗诉机关海南省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）儋州市对外贸易总公司，住所地儋州市X镇X路１２３号。
法定代表人羊某某，该公司经理。
委托代理人周某某，该公司经理助理。
委托代理人金薇，海南京园律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）湛江市土木建筑工程公司海南分公司，住所地海口市X路东海房地产住宅区１１７２房。
法定代表人李某某，该公司经理。
委托代理人陈某某，儋州市僖都大酒店经理。
委托代理人陈某娟，海南金裕律师事务所律师。
儋州市对外贸易总公司（以下简称外贸公司）因与湛江市土木建筑工程公司海南分公司（以下简称湛江海南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南中级人民法院（２００７）海南民三终字第１２号民事判决（以下简称原判），向海南省人民检察院申诉。海南省人民检察院向本院提起抗诉，本院于２００７年１１月８日作出（２００７）琼民抗字第４２号裁定书，裁定本案由本院提审；再审期间，中止原判决执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，外贸公司委托代理人金薇、周某某，湛江海南公司委托代理人陈某某、陈某娟到庭参加诉讼，检察院代理检察员陈某鹏、书记员吴绍维出庭支持抗诉，本案现已审理终结。
原判查明，２００２年９月２０日，外贸公司与湛江海南公司签订一份工程合同书，约定：外贸公司将座落于儋州市那大解放北路１２３号外贸公司院内的Ａ、Ｂ、Ｃ型住宅楼，以包工包料的承包形式发包给湛江海南公司承建。Ａ、Ｂ、Ｃ型住宅楼均为混合结构，其中Ａ型和Ｂ型住宅楼的单方造价均为３９７．７０元／㎡，Ｃ型住宅楼为４８８元／㎡，总价含室内下水道及化粪池，还注明了各型号住宅楼的装修标准。施工期限从２００２年至２００３年完成全部工程，共计１８０个工作日。付款方法为外贸公司分为四期付款，现金支付。第一期为工人进场后在开工至第一层封顶，付给湛江海南公司工程总造价３０％，第二期为工程进度至第二层封顶，付给湛江海南公司工程总造价３０％，第三期工程进度至第一层批档完，付给湛江海南公司工程总造价２５％，第四期为工程竣工验收后三天内付清尾数，即Ａ、Ｂ、Ｃ栋每套按实际面积计算工程款包括增减项目在内一次性付清末款后湛江海南公司交付外贸公司使用。合同还对工程的增减、责任范围等进行了约定。２００２年９月２８日，外贸公司与湛江海南公司签订了外贸公司职工集资楼工程补充合同，约定：双方于２００２年９月２０日签订的工程合同，湛江海南公司进场后，因水、电不通，不具备开工条件，由外贸公司负责处理，施工期限以外贸公司向湛江海南公司发出开工通知书为准，工期顺延。付款方式原本合同分四期按总造价比例现金付款不变，修改图纸增加造价到付款期限时，按原付款比例追加付款。本工程由外贸公司职工代表监督小组进行质量监督。由组长黄文政、设计师邱皇组成质检小组，并由组长和设计工程师现场签证有效，做为验收和结算依据。本工程属垫资工程，经双方特别约定：在湛江海南公司垫资期间，外贸公司同意以其总公司大院前面一栋办公楼抵押给湛江海南公司，外贸公司应按市政府的文件办理土地使用权证不变，给予湛江海南公司房屋产权证分户办理。抵押价格按儋州市房地产评估服务中心儋房评字第〔２００１〕０２６号评估价格增值３０％。工程尾款不能按合同约定期及时付清，湛江海南公司有权拒绝交钥匙，一个月满后仍不能付清工程尾款，新建的职工集资楼包括地基无偿归湛江海南公司所有，湛江海南公司有权将楼房出租，留作自用或向社会拍卖。工程合同及补充和合同订立后，湛江海南公司依合同约定进场施工，由于外贸公司未按合同约定支付工程款给湛江海南公司，２００３年５月２９日该工程停工。嗣后，双方未对该工程湛江海南公司已施工的部分进行验收及结算。湛江海南公司于２００３年１月２１日和同年６月１１日共收到外贸公司支付的工程款合计４５００００元。湛江海南公司认为外贸公司未按合同约定履行支付工程款，遂于２００５年４月８日向一审法院提起诉讼，请求判令外贸公司支付工程结欠款９３３９７１．６０元及利息并承担本案诉讼费、保全费。外贸公司于２００５年５月２３日提出反诉，请求判令：１、解除双方签订的工程合同及补充合同；２、湛江海南公司返还多付的工程款３０２７８５．０５元；３、湛江海南公司赔偿损失１２１８００元；４、湛江海南公司修复承建的质量不合格的工程；５、承担本案诉讼费用。另查明，外贸公司与湛江海南公司就职工集资楼工程补充合同中约定的抵押问题于２００２年６月１２日订立一份抵押合同，约定：外贸公司将座落于儋州市那大解放北路１２３号办公大楼抵押给湛江海南公司，该抵押物经儋房评字第〔２００〕１０２６号评估价值为５５４５９６．８２元，增值３０％，抵押金额为７２０９７５．８７元。抵押合同签订后，双方未到有关部门办理抵押登记手续。
湛江海南公司提起诉讼、外贸公司提起反诉后，２００５年１０月１５日原审法院作出（２００５）儋民初字第２９６号民事判决，外贸公司不服，向该院提出上诉，该院于２００６年３月２７日作出（２００６）海南民三终字第５９号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。一审法院在重审期间，外贸公司向一审法院申请鉴定经同意后，２００６年７月２５日外贸公司和湛江海南公司协商达成协议，确定有鉴定资格的鉴定机构儋州琼西工程造价咨询有限公司对湛江海南公司施工的工程部分进行造价鉴定。２００６年８月１０日一审法院还召集双方到现场核对湛江海南公司施工的工程量，外贸公司的代表黄文政、羊某敏、李某民除对Ｃ栋第二层的工程量有异议外，对其余的工程量均签字确认。２００６年９月１２日儋州琼西工程造价咨询有限公司对湛江海南公司垫资承建的儋州市对外贸易总公司职工Ａ、Ｂ、Ｃ栋集资住宅楼作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：该工程总造价为１３２５１００元。其中：Ａ栋建筑面积为１８１７．８０㎡，工程造价为６５９５０３元；Ｂ栋建筑面积为１４６６．２０㎡，工程造价为４９２３５５元；Ｃ栋建筑面积５５８．８０㎡，工程造价为１７０５９４元（由于Ｃ栋的已完工程存在异议，故一、二层分开计算，第一层为９５１３４元、第二层为７５４６０元）；围墙工程长度为１０米、高度为３米，工程造价为２６４８元。
原判认为，２００２年９月２０日、２００２年９月２８日外贸公司与湛江海南公司签订的工程合同书及补充合同书是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认为有效，受法律保护。在施工过程中，湛江海南公司施工至合同约定的第一层封顶后，外贸公司并没有完全按合同约定支付工程款给湛江海南公司，已构成违约，但双方协商仍由湛江海南公司继续施工建设。尔后由于外贸公司无法按合同约定的付款期限支付工程款给湛江海南公司，２００３年５月２９日该工程停工。而工程停工后，双方未对湛江海南公司已施工的工程部分进行验收及结算，外贸公司又将该工程发包给他人继续施工。现外贸公司主张湛江海南公司没有完成Ｃ栋二层楼工程量及Ａ、Ｂ栋部分工程等，申请证人邱皇、胡文坤为其作证，而证人邱皇是外贸公司的工程监督人员。从湛江海南公司提供的隐蔽工程验收证明书看，其于２００２年１２月２２日、２００３年４月７日的施工隐蔽工程验收证明书中对Ｃ栋二层的结构板钢筋、屋面层板钢筋均作出了已施工的签证记录，说明湛江海南公司对Ｃ栋二层已进行了施工，可见其证言自相矛盾，不予采信。证人胡文坤是接着湛江海南公司施工该工程的施工人，其与本案的审理结果有利害关系，其证明工程量及外贸公司付款给湛江海南公司的证言，不予采信。湛江海南公司提供的证据足以证明其已完成了Ｃ栋二层的施工建设，故予以确认。２００６年８月１０日，一审法院通知双方当事人到工程现场对工程量进行签证，外贸公司的该工程职工代表监督小组组长黄文政、职员羊某敏、李某民、湛江海南公司代理人陈某某等当场确认了工程量，外贸公司和湛江海南公司对Ａ、Ｂ栋工程量均无异议并已签字确认，应予以采信。该工程的施工建设前后有几个工程队进场施工，但每一个施工队进场、退场均无验收、结算的签证记录，且现有部分房屋职工已入住使用，故外贸公司主张工程存在质量问题，由湛江海南公司承担赔偿损失及修复的责任，该院不予支持。一审法院审理期间外贸公司申请鉴定是经法院同意后，外贸公司和湛江海南公司协商并签订书面协议而确定有鉴定资格的鉴定机构儋州琼西工程造价咨询有限公司的，一审法院根据双方协商一致的意见委托鉴定机构对湛江海南公司施工的工程部分进行造价鉴定，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，且该鉴定机构对该工程所作的鉴定结论程序合法，具有证明效力，一审法院采信该鉴定结论处理本案并无不当。因此，外贸公司提出一审法院委托不具备司法鉴定资质的机构对本案工程进行鉴定，违反法定程序，要是重新鉴定的理由不成立，不予采纳。外贸公司提供工程款收据中，湛江海南公司代理人收取的工程款是４５万元，其他均是合同签订之前，或湛江海南公司停工退场后的其他施工人出具的，且出具收条的人员并非湛江海南公司的授权人，故外贸公司认为其已支付工程款共计１１７５７２０元给湛江海南公司的证据不足，其主张不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，即：一、解除湛江海南公司与外贸公司分别于２００２年９月２０日和２００２年９月２８日订立的《工程合同书》及《补充合同书》。二、外贸公司应自本判决生效之日起五日内支付湛江海南公司工程款８７５１００元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，计自２００５年４月１１日起至付清该工程款之日止。三、驳回外贸公司的其他反诉请求。
抗诉机关以（２００６）海南民三终字第４６号民事判决书为据，认为原判未扣除儋州市市政建设工程公司（以下简称市政公司）已完成的外贸公司职工集资楼工程基础工程部分工程量，而判令外贸公司支付整个基础工程的工程款给湛江海南公司，显属错误。另，《外贸总公司Ａ、Ｂ、Ｃ集资楼工程结算内容》内容不明确、不详细、不完整，不足以全面反映外贸公司职工集资楼工程量的完成情况，不应当作为结算依据。
湛江海南公司答辩称，《工程造价鉴定报告书》所作的报告结论，没有包含市政公司承建的工程量。该报告符合法律程序，原判采信该报告结论并作出判决是正确的，应予以维持。《外贸总公司Ａ、Ｂ、Ｃ集资楼工程结算内容》是双方当事人在法院及评估单位人员在场的情况下，经双方代表指认后所作的记录，是真实、合法的。
本院经审理查明的事实与原判基本一致。
本院再审另查明，外贸公司因与市政公司建设工程施工合同纠纷一案，不服儋州市人民法院（２００５）儋民初字第６４０号民事判决，向海南中院提起上诉，该院于２００６年３月９日作出（２００６）海南民三终字第４６号民事判决书，认定外贸公司欠市政公司基础工程款９２２０１元，判令外贸公司应于该判决生效后十日内支付９２２０１元给市政公司。
本院认为，虽然（２００６）海南民三终字第４６号民事判决书另案对外贸公司拖欠市政公司基础工程款作出了判决，但该判决仅是对市政公司施工的基础工程部分的工程款作出认定和处理，并未涉及其他公司施工的基础工程问题。由于该工程的施工建设前后有几个工程队进场施工，但每一个施工队进场、退场均无验收、结算的签证记录，本案一审法院于２００６年８月１０日召集双方到现场核对湛江海南公司施工的工程量，并制定了《外贸总公司Ａ、Ｂ、Ｃ集资楼工程结算内容》，外贸公司的代表黄文政、羊某敏、李某民和湛江海南公司代理人陈某某均在该结算内容上签字确认。双方除对Ｃ栋第二层的工程量有异议外，对其余的工程量均予以确认。对于Ｃ栋第二层的工程量，从湛江海南公司提供的隐蔽工程验收证明书看，２００２年１２月２２日、２００３年４月７日的施工隐蔽工程验收证明书中对Ｃ栋二层的结构板钢筋、屋面层板钢筋均作出了已施工的签证记录，外贸公司对此未能提供有力证据予以反驳，可以认定湛江海南公司对Ｃ栋二层已进行了施工。原判对事实的认定和证据的采信并无不当，抗诉机关认为原判未扣除基础工程中市政公司施工部分工程款、《外贸总公司Ａ、Ｂ、Ｃ集资楼工程结算内容》不应当作为结算依据没有充分证据证明，抗诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持海南中级人民法院（２００７）海南民三终字第１２号民事判决。
本案一、二审案件受理费３７５７８元、反诉费８８７８．８０元、财产保全费５１９０元、两次鉴定费２９９０１元均由外贸公司承担。
本判决为终审判决。
审判长钱志勇
审判员韩艳玲
审判员张红菊
二○○八年三月十八日
书记员王显芳
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