上诉人（原审原告）上海对外劳务经贸合作有限公司。住所地上海市X路４５号３号楼４楼。
法定代表人吴某某，该公司总经理。
委托代理人章某某，该公司职员。
委托代理人郑明玖，上海市上正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南赛格国际信托投资公司管理人。住所地海南省海口市滨海大道华信路华信大厦１９层。
负责人漆某，该管理人组长。
委托代理人李某某、丛某，该管理人职员。
原审第三人中信证券股份有限公司上海昌平路证券营业部。住所地上海市X路８８８号。
法定代表人姚某某，该营业部总经理。
委托代理人郭某某、董某某，中信证券股份有限公司职员。
上诉人上海对外劳动经贸合作有限公司（以下简称外劳经贸）因其他证券合同纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院（２００７）海南民初字第３７号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人外劳经贸公司的委托代理人章某某、郑明玖，被上诉人海南赛格国际信托投资公司管理人（以下简称赛格管理人）的委托代理人李某某、丛某，原审第三人中信证券股份有限公司上海昌平路证券营业部（以下简称中信上海昌平路营业部）的委托代理人郭某某、董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：海南赛格国际信托投资公司上海证券营业部（以下简称赛格上证）是海南赛格国际信托投资公司（以下简称赛格信托）设立的独立核算的分支机构。其经营范围为：在上海证券交易所办理自营买卖和代理买卖业务附设分支机构。２０００年６月１５日，外劳经贸与赛格上证签订《协议书》。协议约定：１、甲方（原告）于２０００年６月１６日在乙方（赛格上证）处开立保证金帐户，甲方Ａ股帐号：Ｂ８８０４８３６２６，并存入足额保证金；２、甲方委托乙方在上海证券交易所场内购买１９９９年第八期国库券，共计金额１０００万元；３、甲方委托乙方处代保管期限为一年，日期自２０００年６月１６日至２００１年６月１５日，在此期限内甲方不转移该券，也不抛售；４、甲方委托乙方在２００１年６月１５日出售该券，并保证甲方的持有期收益率为３．２８％，如因市场波动造成收益率不足３．２８％，由乙方负责补足，甲方不承担风险；５、甲乙双方如未按协议规定的日期、金额履行，违约方须向守约方支付每日万分之五的违约金。合同签订同一天，外劳经贸将１０００万元存入赛格上证的银行帐户内，同日，赛格上证将１０００万元转入外劳经贸的资金帐户内，其帐号为００００８０７２。２００１年６月１５日，赛格上证将外劳经贸帐户内国债卖出，资金余额人民币１０，３３０，５２１．６５元。２００１年６月１９日外劳经贸与赛格上证又签订一份《协议书》，约定托管期限延长三个月，即自２００１年６月１９日至同年９月１８日。协议签订后，赛格上证又买入９９年国债。２００１年９月２４日，赛格上证将外劳经贸帐号内国债卖出，资金余额为人民币１０，５６７，３６５．８２元。
赛格信托由于严重违规经营，２００１年１１月６日，中国人民银行发布《中国人民银行关于对海南赛格国际信托投资公司实施停业整顿的决定》（银发［２００１］３５０号）文件，决定对赛格信托实施停业整顿，停业整顿期间，该公司下属的证券营业部（包括赛格上证）由中信证券股份有限公司托管，证券营业部照常经营。２００２年５月２１日，中国证券监督管理委员会以赛格信托所属上海（即赛格上证）、北京两家证券营业部收不抵支，财务管理混乱，电脑系统存在明显的风险隐患，客户保证金被挪用等情况，下达了证监机构字［２００２］３３号《关于对于海南赛格国际信托投资公司两家证券营业部进行停业的通知》。决定对以上两家证券营业部进行停业整顿，停业整顿期间，营业部歇业，停止所有的证券交易及相关业务活动。２００２年１０月１１日，赛格上证整体转托管至第三人中信上海昌平路营业部。
２００２年２月２８日，外劳经贸致函中信证券股份有限公司及中国人民银行，要求归还其帐号内的资金人民币１０，５６７，３６５．８２元。但没得到中信证券股份有限公司和中国人民银行的回复。２００２年８月１９日，外劳经贸以赛格上证为被告向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求判令赛格上证返还保证金人民币１０，５６７，３６５．８２元等。上海市第一中级人民法院经审理认为：外劳经贸与赛格上证签订协议书后，按约定将款项汇入在赛格上证处所开保证金帐户，委托赛格上证购买国库券，在托管期满后，赛格上证理应按约定将卖出国库券后的资金归还外劳经贸。据此作出（２００２）沪一中民三（商）初字第３２０号判决，判决赛格上证应于判决生效之日起十日内归还外劳经贸保证金人民币１０，５６７，３６５．８２元并偿付此款逾期付款利息（自２００１年９月１９日起至生效日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计）。判决发生法律效力后，外劳经贸申请执行，上海市第一中级人民法院在执行过程中查明被执行人赛格上证系被有关部门确定为涉及实施停业整顿、重组、撤销等政策的信托投资公司之一，有关工作尚未结束，故以目前不具备执行条件为由作出（２００３）沪一中执字第２８１号裁定书裁定中止执行。
原判另查明，被告赛格管理人提供的天健（２００３）特审字０２４－５号《海南赛格国际信托投资公司上海证券营业部清理核查专项报告》，系赛格上证停业整顿期间赛格信托停业整顿小组委托天健会计师事务所作出的，《清理核查专项报告》对赛格上证的资产、负债、所有者权益及表外资产、负债项目情况进行了清理核查及损失评定。报告载明：截止２００１年１１月５日，赛格上证证代买卖证券科目余额为人民币３３４，６１５，４５５．６９元，清算备付金科目余额为人民币－２４８，２５３，４５８．０４元，赛格上证已无货币性资产支付相对应的客户保证金。庭审质证时，外劳经贸认为《清理核查专项报告》非法院委托而作出的司法鉴定，程序违法，不具有证据之证明力。外劳经贸提供《客户资金流水》、《证券交易成交报告单》、《记名证券数量余额》、《客户资金余额表》证明其保证金帐户内资金余额为１０，５６７，３６５．８２元。此外，本院从第三人中信上海昌平路营业部调取的《２００２年１０月１１日，标记为机构户的资金电脑数据》也载明：２００２年１０月１１日，外劳经贸资金余额为１０，５６７，３６５．８２元。第三人中信上海昌平路营业部质证称：《２００２年１０月１１日，标记为机构户的资金电脑数据》仅仅是一个电脑数据，其所反映只是中信上海昌平路营业部接管赛格上证时外劳经贸与赛格上证的债权债务关系，并不能证明赛格上证将外劳经贸的１０，５６７，３６５．８２元移交给中信上海昌平路营业部，实际上赛格上证被托管前，客户保证金已经全部被挪用。赛格管理人也认为：《客户资金余额表》以及《２００２年１０月１１日，标记为机构户的资金电脑数据》也只是电脑数据。
原判再查明：赛格信托由于管理混乱，资不抵债，２００５年６月２０日向本院申请破产还债，２００５年１２月３０日本院决定立案审理，２００６年９月２５日本院作出（２００６）海南民破字第１－２号裁定书裁定破产还债；赛格信托被裁定破产还债前，外劳经贸向被告赛格管理人申报债权性质为交易保证金并要求取回，但未得到支持。据此，外劳经贸向本院提起诉讼。
原判认为：本案争议的焦点是外劳经贸的１０，５６７，３６５．８２元人民币其性质是否属于客户交易保证金和资金是否已被挪用。１、关于１０，５６７，３６５．８２元的性质问题。在民事诉讼中，凡是经过人民法院作出的生效裁判，均属于人民法院代表国家作出的终局裁判，其不管是对于当事人还是法院均具有拘束力。当事人认为生效判决在事实认定或法律适用方面有重大错误的，应当通过审判监督程序予以纠正。而法院本身既不得随意改动或撤销该裁判，也不能作出与裁判完全相反的另一个裁判。本案中，就１０，５６７，３６５．８２元人民币的性质问题，在上海市第一中级人民法院作出的（２００２）沪一中民三（商）初字第３２０号民事判决中已经明确认定为交易保证金，该判决已经发生法律效力。生效的判决对本院及当事人均具有拘束力，因此，本院认定１０，５６７，３６５．８２元之性质为交易保证金。赛格管理人以外劳经贸与赛格上证签订的《协议书》违反《中华人民共和国证券法》的有关规定，１０，５６７，３６５．８２元性质为借款为由提起抗辩无理。本院不予支持。２、关于１０，５６７，３６５．８２元是否被挪用而灭失的问题。２００２年５月２１日，由于赛格上证财务管理混乱，电脑系统存在明显的风险隐患，客户保证金被挪用，因此中国证券监督管理委员会下发了证监机构字［２００２］１３３号《关于对海南赛格国际信托投资公司两家证券营业部进行停业整顿的通知》，关闭了赛格上证。期间，赛格信托停业整顿小组委托天健会计师事务所对赛格上证的资产、负债、所有者权益及表外资产、负债项目情况进行了清理核查及损失评定，该所作出的《清理核查专项被告》载明：截止２００１年１１月５日，赛格上证代买卖证券款余额为人民币３３４，６１５，４５５．６９元，而清算备付金科目余额为人民币－２４８，２５３，４５８．０４元，因此，赛格上证已无货币性资产支付相对应的客户保证金，即客户保证金已被挪用灭失。外劳经贸以《清理核查专项报告》非法院委托作出而否定其证明力，但外劳经贸却又未对客户保证金是否被挪用申请重新鉴定。此外，外劳经贸提供的《客户资金流水》、《证券交易成交报告单》、《记名证券数量余额》、《客户资金余额表》也仅能证明其资金余额的数量，而不能直接证明客户保证金实际存在；本院调取的《２００２年１０月１１日，标记为机构户的资金余额电脑数据》也仅能证明客户保证金余额的数量，而不能直接证明客户保证金实际转交给中信上海昌平路营业部，其证据均不足以否定《清理核查专项报告》的证明力。故本院采信《清理核查专项报告》的结论而认定外劳经贸的１０，５６７，３６５．８２元交易保证金已被挪用灭失。综上，１０，５６７，３６５．８２元其性质为交易保证金，外劳经贸对该交易保证金享有所有权；但由于赛格上证在管理该交易保证金期间，挪用了该款项，致使赛格信托宣告破产前权利人无法行使取回权，根据有关法律规定，交易保证金在破产宣告前已经被挪用灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权。故外劳经贸向赛格管理人行使取回权之主张本院不予采纳。遂依照最高人民法院《关于破产法司法解释的理解与适用》第七十一条第（一）项、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行前尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定第六条的规定，判决如下：驳回上海对外劳务经贸合作有限公司的诉讼请求。案件受理费９１４１２元由上海对外劳务经贸合作有限公司负担。
外劳经贸上诉称：原审事实认定错误，适用法律不当，导致错误判决。第一、原审关于上诉人客户交易保证金已被挪用灭失因而无法取回的认定是错误的。原审判决的主要依据为天健（２００３）特审字０２４－５号《海南赛格国际信托投资公司上海证券营业部清理核查专项报告》（下称＂《核查报告》＂）。该报告显示：截止２００１年１１月５日，海南赛格国际信托投资公司（下称＂海南赛格＂）上海证券业务部（下称＂赛格上证＂）代买卖证券科目余额为人民币３３４，６１５，４５５．６９元，清算备付金科目余额为人民币－２４８，２５３，４５８．０４元，赛格上证已无货币性资产支付相对应的客户保证金。原审据此认定上诉人的客户交易保证金已被挪用灭失从而无法取回。对此，上诉人认为：１、原审以上诉人未向法院申请对客户保证金是否被挪用重新鉴定为由而采信《核查报告》的结论是错误的。上诉人在原审期间向法庭提交的《客户资金流水》、《证券交易成交报告单》、《客户资金余额表》等相关证据，充分证明截至２００２年８月９日，上诉人在赛格上证帐号为８０７２的保证金帐户内的资金余额为人民币１０，５６７，３６５．８２元，而这些证据均出自海南赛格下属的赛格上证。同时，一审法院从本案第三人处调取的《２００２年１０月１１日标记为机构户的资金余额电脑数据》（下称＂《电脑数据》＂）也同样显示上诉人的保证金帐户内资金余额为人民币１０，５６７，３６５．８２元。被上诉人既然辩称上诉人保证金帐户内的资金实际并不存在，按照谁主张谁举证之原则，就应依法提供与电脑数据直接相对应的财务数据等个案直接证据。但事实上，除了一份未经法院依照法定程序委托的中介机构出具的《核查报告》外，被上诉人并未能提供其他任何直接证据。原审法院以上诉人未对客户保证金是否被挪用申请重新鉴定为由，直接采信被上诉人提供的《核查报告》的结论，显然严重失实并是错误的。没有鉴定哪来申请重新鉴定事实上从２００４年２月１１日上诉人按要求进行债务登记至向原审法院提起民事诉讼前，从未接到被上诉人和破产受理法院对上诉人保证金已被挪用的认定通知，＂挪用＂一说只是被上诉人在应诉抗辩中才提出的一种推断。上诉人在原审第二次开庭审理中当庭明确提请审判长对挪用对象、途经、手段、时点、去向等进行事实调查，审判长也当庭表示这一调查很重要，并要求被上诉人提供直接个案证据。但被上诉人始终无法举证。２、即便原审采信《核查报告》的结论，也不应当然认定上诉人保证金已经灭失。《核查报告》仅显示了赛格上证的相关帐户资金余额，而未显示赛格上证其他资产以及海南赛格作为法人主体所拥有的所有现金及非现金资产情况，也未对被挪用资金的去向予以交待，更未载明上诉人保证金帐户内资金被挪用灭失。因此，《核查报告》的采信，并不能得出上诉人保证金已经灭失的结论。３、赛格上证挪用交易保证金并未导致上诉人保证金的灭失。赛格上证违反法律规定，将本应独立存放的客户保证金挪作他用或和与其自有资金混同的违法、违规行为，不应成为被上诉人拒绝上诉人取回依法属其所有的交易保证金的理由和借口。资金作为种类物，不同于特定物，依法不存在所谓＂灭失＂的问题。赛格上证是海南赛格下属的非独立法人，交易保证金被其挪用、混同的法律后果，并不是保证金的当然灭失，而是保证金被混同为海南赛格名下的其他现金资产或非现金资产。在此情况下，鉴于资金是种类物以及挪用和混同客户交易保证金的过错在于赛格上证，作为法人主体的海南赛格其下属赛格上证的违法行为应视作法人主体海南赛格的违法行为。只要海南赛格名下尚有现金或其他非现金资产，上诉人的交易保证金就未灭失。而事实上，海南赛格名下尚有现金和非现金资产。因此，原审关于上诉人交易保证金已灭失的认定是错误的。显失社会公信、公平原则。综上，上诉人认为，原审关于上诉人交易保证金被挪用灭失而无法行使取回权的认定是错误的。鉴于海南赛格名下尚有现金和非现金资产的事实，上诉人依法可在其保证金数额范围内向被上诉人行使取回权。第二、原审适用法律错误。１、原审判决依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行前尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》＂第六条。但上诉人经多方查询仍未能确信该司法解释的存在。上诉人怀疑原审判决书引用的可能是《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》＂（下称＂《适用规定》＂）第六条。而《适用规定》第六条仅对债权利息的确认作出了原则规定，并未涉及客户交易保证金的确认和处理。上诉人看不出本条规定与本案有何关系。２、原审判决依据《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》第七十一条第（一）项、第七十二条。但上诉人经多方查询仍未能确信该司法解释的存在。上诉人怀疑原审判决书引用的可能是《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释［２００２］２３号，下称＂《若干问题的规定》＂）第七十一条第（一）项、第七十二条。但正如上诉人所述，上诉人的交易保证金并未灭失，原审如适用该条款，则属适用法律不当。３、上诉人认为，本案审理应当依法适用《中华人民共和国证券法》（下称＂《证券法》＂）和《中华人民共和国企业破产法》之相关规定。《证券法》第１３９条规定：＂证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。……．证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。＂同样，《企业破产法》＂）第３８条明确规定：＂人民法院受理破产申请后，债务人占用的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。＂综上，上诉人认为，原审适用法律不当甚至错误，导致其判决错误。第三、原审关于诉讼费承担的判决错误。由于被上诉人认定上诉人的资金不属交易保证金，上诉人遂依法向原审法院提起诉讼，请求法院确认上诉人帐户内资金为交易保证金，并请求法院判令被上诉人返还前述交易保证金。现原审判决既然认为被上诉人关于上诉人资金性质的抗辩无理，依法认定上诉人的资金为交易保证金，从而支持了上诉人的部分诉讼请求，就不应判决上诉人承担本案原审全部诉讼费用。综上，上诉人认为，原审认事实及适用法律均严重错误，依法应予改判。请求二审法院：１、撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人客户交易保证金人民币１０，５６７，３６５．８２元及其利息；２、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人赛格管理人答辩称：第一，一审法院认定事实和适用法律是正确的。关于事实方面，上诉人主张取回的款项已经灭失。根据证据，存款余额只有３００万，而代购证券款有３个亿，显然不足以清偿。客户保证金已经完全被挪用并灭失，上诉人的主张没有事实依据。２００１年１月前，一直是由券商管理资金的，股民在银行存入账户，银行实际上不知道股民实际有多少钱。本案赛格的资金已经与上诉人的资金发生了混同。核查报告的证据效力问题，这份报告并不是由我们委托的，是由原海南赛格整顿工作组要求作出的，清理核查专项报告是工作组依法履行职责过程中得出的，应该认定保证金是可以灭失的。第二，在适用法律方面，一审适用法律是正确的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人中信上海昌平路营业部陈述称：我们对一审法院对第三人的事实认定表示认可。２００１年中信证券上海总部成立了赛格上证的管理组，保证营业部的经营，但对于债权债务的认定和处理，中信证券没有任何权利和义务。２００１年人行认定财务混乱，所以人行决定整体转托管，至于哪些财产转，都由人行决定。一审时调取的最后一天赛格上证数据，并不代表实际转过来的资产。实际上我们和本案没有关系，从第三人来往转过来的资金没有外劳经贸的资金，我们不应承担经济责任。对一审判决结果我们认为是正确的，请求二审法院依法判决。
经二审审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为：关于外劳经贸在赛格上证处的交易保证金是否被挪用和灭失的问题。外劳经贸于２００２年８月１９日向上海市第一中级人民法院起诉赛格上证，请求返还保证金１０，５６７，３６５．８２元。上海市第一中级人民法院于２００２年１１月１２日作出（２００２）沪一中民三（商）初字第３２０号民事判决，判令赛格上证返还外劳经贸保证金１０，５６７，３６５．８２元及利息。２００３年３月２５日，上海市第一中级人民法院作出（２００３）沪一中执字第２８１号民事裁定，认为被执行人赛格上证处在停业整顿、重组、撤销期间，不具备执行条件，依法裁定本案中止执行。因法院判决已认定外劳经贸在赛格上证处的１０，５６７，３６５．８２元属保证金，各方当事人对此无异议，一审法院认定为保证金并无不当。２００２年５月２１日，中国证券监督管理委员会下发证监机构字（２００２）１３３号通知称：鉴于赛格信托已停业整顿，其所属上海、北京几家证券营业部收不低支，财务管理混乱，电脑系统存在明显的风险隐患，客户保证金被挪用等情况，决定对两家证券营业部进行停业整顿。赛格信托停业整顿工作组委托北京天健会计师事务所对塞格上证的资产、负债、所有者权益及表外资产、负债项目情况进行清理核查及损失评定。２００２年１０月１９日，天健会计师事务所出具天健（２００３）特审字０２４－５号清理检查专项报告载明：截止２００１年１１月５日，赛格上证代卖证券款清查值为３３４，６１５，４５５．６９元，清算备付金清查值为－２４８，２５３，４５８．０４元。赛格上证已无货币性资产支付相对应的客户保证金，客户保证金已被挪用灭失。上诉人外劳经贸主张一审法院采用核查报告认定保证金挪用和灭失是错误的，但外劳经贸又未提交充分证据否定核查报告的结论，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条：＂当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果＂的规定，外劳经贸上诉主张保证金未灭失的理由，无事实法律依据，本院不予支持。关于外劳经贸是否享有取回权的问题。赛格信托由于严重违规经营，中国人民银行于２００１年１１月６日决定停业整顿。由于赛格信托资不抵债，于２００５年６月２０日向法院申请破产还债，海南中级人民法院于２００５年１２月３０日受理，于２００６年９月２５日作出（２００６）海南民破字第１－２号民事裁定，裁定赛格信托破产还债。依据最高人民法院《关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第１６条的规定，对最高人民法院此前所颁布的司法解释中与企业破产法和本规定不相抵触的部分，在尚未审结案件中可以继续适用。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第７１条第１款第（１）项：＂下列财产不属于破产财产：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用他人的财产＂和第７２条第１款、第２款：＂本规定第７１条第（１）项所列的财产，财产权利人有权取回。前款财产在破产前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权＂。依照上述规定，破产取回权是指权利人对其享有所有权的物的返还请求权，而不是债的请求返还权。依照最高人民法院（２００８）民二他字第３３号批复精神，根据货币所有和占有一致的原则，赛格上证对其占有的保证金账户内资金享有所有权。在赛格信托破产时，外劳经贸可申报债权，不享有取回权。且外劳经贸在赛格上证处的保证金已被挪用灭失，依据本案证据和上述司法解释规定，外劳经贸只能向赛格管理人申报债权，而不能享有取回权。上诉人外劳经贸主张其对１０，５６７，３６５．８２元保证金及利息享有取回权的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（１）项之规定，判决如下：
驳回上述，维持原判
二审案件受理费９１４１２元，由外劳经贸负担。
本判决为终审判决。
审判长：范忠
审判员：戴义斌
代理审判员：刘振勇
二○○八年十一月二十八日
书记员：程序
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
