上诉人（原审原告）海南天然芦荟开发有限公司，住所地海口市X路３８号华银大厦８６８号。
法定代表人杨某甲，董事长。
委托代理人范某某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）定安县人民政府，住所地定安县政府大院。
法定代表人杨某乙，县长。
委托代理人吴军，海南鹏达律师事务所律师。
委托代理人苏某，定安县人民政府法制办公室干部。
原审第三人中国农业银行海南省分行营业部，住所地海口市X路２号置地花园东侧裙楼。
委托代理人黄某，中国农业银行海口市金贸支行职员。
上诉人海南天然芦荟开发有限公司（以下简称芦荟公司）因其诉被上诉人定安县人民政府（以下简称定安县政府）土地行政处罚纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院２００７年６月８日作出的（２００７）海南行初字第７号行政判决，于２００７年６月２５日通过海南省海南中级人民法院向本院提起上诉，本院于２００７年７月２６日受理后，依法组成合议庭，于２００７年１２月１０日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。芦荟公司委任代理人范某某，定安县政府委托代理人吴军、苏某及原审第三人中国农业银行海南省分行营业部（以下简称省农行营业部）的委托代理人黄某到庭参加了诉讼。本案根据芦荟公司２００７年８月１４日的申请，本院同意芦荟公司对争议地上的建设项目进行司法鉴定的申请，并于２００７年８月２０日委托海南省诉讼技术委托中心进行鉴定，但因双方当事人对司法鉴定内容分歧太大，司法鉴定无法进行，海南省诉讼技术委托中心要求作退案处理，本院予以准许。本案报经最高人民法院批准，延长审理期限两个月。因需要对案件有关问题进行协调，本案于２００８年１月１６日中止审理，２００８年９月２６日恢复审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，２００６年７月４日被上诉人定安县政府作出《关于无偿收回海南天然芦荟开发有限公司国有土地使用权及地上全部建筑物及附属设施的决定》（定府［２００６］４９号，以下简称４９号决定），决定无偿收回芦荟公司位于塔岭工业区X路东侧３５３５８平方米的国有土地使用权，同时注销芦荟公司的定安国用（１９９５）字第３５８号《国有土地使用证》，依合同约定无偿收回芦荟公司在该宗地上的全部建筑物及附属设施，上诉人芦荟公司不服，遂成讼。
１９９５年９月１日，定安县政府根据芦荟公司递交的《关于芦荟综合开发项目用地申请报告》，作出定府函［１９９５］１０２号《关于芦荟综合开发项目用地的批复》，同意将定安塔岭开发区（变电站西北侧）中的２００亩土地安排给芦荟公司作为芦荟综合开发项目用地。同年９月８日，定安县政府的职能部门原定安县土地管理局（现改称定安县国土环境资源局）作为出让方与芦荟公司分别签订了四份《国有土地使用权出让合同》，将上述２００亩土地使用权分为四块给芦荟公司作为建设芦荟综合加工厂项目用地，其中本案所涉土地面积为３８３４０平方米（含道路面积２９８２平方米）。同年９月２２日，定安县政府作出定府［１９９５］２１６号《关于出让国有土地使用权给天然芦荟开发有限公司的决定》，决定将塔岭开发区变电站南侧３８３４０平方米土地出让给芦荟公司。同年１０月５日，定安县政府将本案所涉土地３５３５８平方米（５３．０９亩，不含道路面积２９８２平方米）给芦荟公司颁发了定安国用（１９９５）字第３５８号《国有土地使用证》。上述《国有土地使用权出让合同》中＂土地使用条件＂第４．１条、第４．２条约定，芦荟公司须在１９９６年１１月８日前完成地上建筑面积不少于可建总面积的２５％的建筑工程量，且芦荟公司应于１９９７年１１月８日前竣工。１９９５年１２月１３日，定安县政府以定安国用（１９９５）字第３５８号、第３５９号、第３６０号《国有土地使用证》登记的１５３．６７亩土地作为抵押物，向中国农业发展银行海南省分行申请贷款人民币８００万，该抵押在原定安县土地管理局办理了抵押登记，核准抵押年限为３年。芦荟公司取得上述２００亩土地使用权后，就在定安国用（１９９５）字第３５８号《国有土地使用证》登记的土地上兴建了厂房（２００６年２月６日，定安县政府的职能部门定安县国土环境资源局对该厂房占地进行实地丈量：工程建筑占地１２．２８亩，建筑面积７０５６．８平方米）。１９９７年６月，芦荟公司因资金不足，该项目停工至今，但其停工并未经定安县政府批准，因芦荟公司拖欠南通市建筑安装工程总公司海南公司（以下简称南通公司）建筑工程款，定安县法院根据南通公司的申请，于１９９９年１１月１５日和２００５年１０月２５日分别作出（１９９９）定经初字第４９－５号《民事裁定书》和（２００１）定执字第１５３－１号《民事裁定书》，查封了本案讼争的厂房及该厂房占用范某内的土地。２００６年３月２１日，定安县法院根据定安县政府的请求并征求南通公司的同意后，作出（２００１）定执字第１５３－３号《民事裁定书》，解除对上述厂房及土地的查封。
２００５年１月４日，定安县政府在《海南日报》上发布《无偿收回土地使用权告知通知书》，拟无偿收回芦荟公司定安国用（１９９５）字第３５８号《国有土地使用证》项下的土地使用权。第三人省农行营业部于同年１月２４日书面向定安县国土环境资源局提出异议，并于同年２月２８日向该局递交了《关于对定安县政府拟无偿收回海南天然芦荟开发有限公司土地使用权的盘活方案》。定安县政府和定安县国土环境资源局对第三人省农行营业部提出的异议递交的盘活方案不予采纳。２００６年３月１７日，定安县政府再次在《海南日报》上发布《无偿收回土地使用权告知通知书》。该通知书发布后，芦荟公司于同年３月２７日要求举行听证。同年５月２４日，定安县国土环境资源局召集芦荟公司和第三人举行听证。定安县政府经审查认为，芦荟公司不能充分说明其不存在闲置土地的事实，因此于２００６年７月４日作出定府［２００６］４９号《决定》，芦荟公司不服，遂向海南中院提起行政诉讼。
另查明，１９９８年９月１５日，中国农业发展银行海南省分行与第三人省农行营业部、芦荟公司签订了《债权转让协议书》，省农发行将其所拥有的对芦荟公司的上述贷款债权转让给第三人省农行营业部。
一审法院认为，《海南省闲置建设用地处置规定》（以下简称《处置规定》）第二条第二项规定，已动工开发建设，但开发建设的面积占项目应当动工开发建设的土地总面积不足１／３，未经批准中止开发建设满一年的，应当认定为闲置建设用地。芦荟公司自１９９５年１０月５日取得定安国用（１９９５）字第３５８号《国有土地使用证》后，虽已依照出让合同约定的动工开发期限于１９９６年１１月８日前在本案诉争土地上兴建了厂房，但该厂房经定安县国土环境资源局实地丈量，占地面积仅为１２．２８亩，远未达到项目应当动工开发建设的土地面积５３．０９亩的１／３，且芦荟公司未经批准即于１９９７年６月停工至今，故定安县政府依据《处置规定》第二条第二项的规定，认定芦荟公司闲置本案讼争土地的事实是清楚的。对于因动工建设面积未达到项目建设的土地总面积的１／３的闲置建设用地，《处置规定》明确规定，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权。因此，定安县政府决定无偿收回该宗土地使用权是正确的。同时，原定安县土地管理局与芦荟公司１９９５年９月８日签订的《国有土地使用权出让合同》中＂土地使用条件＂第４．２条第二款规定：＂除经甲方（定安县土地管理局）同意外，自第４．１条规定的建设期限届满之日起，在规定的建筑工程量完成之日止，超出壹年的由甲方无偿收回该宗地的土地使用权以及地块上全部建筑物或其他附着物＂，但芦荟公司并未在１９９６年１１月８日前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积的２５％的建筑工程量，因此定安县政府依据出让合同约定，决定无偿收回芦荟公司在该宗地上的全部建筑物或其他附属设施，同样是正确的。芦荟公司在庭审中提出，根据定安县计划统计局《关于开发天然芦荟项目第二期配套工程的批复》（以下简称《批复》），其在本案讼争土地上已投入资金总额为２９６６万元，远超过投资总额的２５％，定安县政府不能无偿收回其土地使用权。但除该《批复》外，芦荟公司并未提供其投资总额的２５％的相关证据，因此仅依据该《批复》不足以证明芦荟公司的投资总额已超过２５％。即便芦荟公司投资总额已超过２５％，但根据《处置规定》的有关规定，只要开发建设的面积占项目应当动工开发建设的土地面积不足１／３的，县级以上人民政府就可以无偿收回土地使用权。故芦荟公司的抗辩主张不能成立，本院不予支持。芦荟公司在庭审中同时提出，定安县国土环境资源局在行政程序中从未召集芦荟公司和第三人省农行营业部到本案讼争的土地对芦荟公司已动工开发建设的土地面积进行丈量，定安县国土环境资源局２００６年２月６日单方绘制的《土地现状位置图》不足以采信，但对此主张，芦荟公司在庭审中并未能提供充分的证据证明其动工开发建设的面积已达到项目应当动工开发建设的土地总面积的１／３，故芦荟公司的该项主张，本院亦不支持。第三人省农行营业部称定安县政府在作出定府［２００６］４９号《决定》前，未通知其参与闲置土地处置方案的拟订工作属程序违法，其理由不能成立。定安县政府在作出定府［２００６］４９号《决定》前，虽然未将２００５年１月４日在《海南日报》发布的《无偿收回土地使用权告知通知书》（以下简称《告知通知书》）直接送达给第三人省农行营业部，但第三人省农行营业部事后从其他渠道知悉后，分别于同年１月２４日和２月２８日以抵押人的身份向定安县国土环境资源局提出了书面异议并递交了《关于对定安县政府拟无偿收回海南天然芦荟开发有限公司土地使用权的盘活方案》，但因定安县政府认为第三人省农行营业部提出的理由不成立，没有采纳其处置意见，并且定安县政府于２００６年３月１７日再次在《海南日报》发布《无偿收回其土地使用权告知通知书》后，定安县国土环境资源局已根据芦荟公司的申请于同年５月２４日召集芦荟公司和第三人省农行营业部举行了听证。由此可见，第三人省农行营业部实际已参与了闲置土地的处置，并在事实上行使了《闲置土地处置办法》第三条所规定的土地抵押权人能够行使的各项权利。定安县政府虽然没有将《告知通知书》直接送达给第三人省农行营业部，程序上存在瑕疵，但此瑕疵并未对定府［２００６］４９号《决定》的合法性及第三人省农行营业部的知情权、异议权和参与权产生什么影响。遂判决：维持定安县人民政府２００６年７月４日作出的定府［２００６］４９号《关于无偿收回海南天然芦荟开发有限公司国有土地使用权及地上全部建筑物及附属设施的决定》。
上诉人芦荟公司上诉称：一、定安县政府认为５３．０９亩土地上必须建满５３．０９亩土地总面积的建筑物，而芦荟公司新建的厂房只占土地面积中的１２．２８亩远未达到项目应当动工开发建设的土地总面积５３．０９亩的１／３的说法是错误的。如果一块５３．０９亩土地全部都要５３．０９亩面积来建设建筑物的说法是严重违反城市规划法规定的。根据定计基字（１９９６）１０号文的批复，同意芦荟公司在塔岭开发区兴建芦荟加工厂厂房的总建筑面积９６００平方米，换算成亩为单位约等于１４亩，也就是说芦荟公司项目应动工开发建设的土地总面积是１４亩土地，并不是定安县政府所说的５３．０９亩，芦荟公司已建设１２．２８亩厂房的土地面积已远远超过《处置规定》所规定的１／３。二、一审法院在没有认定或确定芦荟公司可建筑面积是多少及没有明确应建设总建筑面积是多少的情况下，就认定芦荟公司并未在１９９６年１１月８日前完成地上建筑不少于可建总建筑面积的２５％的建筑工程量。根据定计基字（１９９６）１０号文的批复，芦荟公司应动工开发建设的项目总建筑面积是９６００平方米，而我公司已动工开发建设了７０００平方米的厂房，已远远超过了合同中土地使用条件所规定的２５％，因此一审判决是错误的。三、根据定计基字（１９９６）１０号文的批复，可以认定芦荟公司工业园总投资规模应为６７２万元，而一审法院判决认定芦荟公司提供的证据之８和之９两项证明，完全足以认定我公司已投入开发建设资金４８１万元，已超过投资总额的２５％，超过《海南省闲置土地规定》所规定的２５％。
被上诉人定安县政府辩称：芦荟公司虽然在该宗地上兴建了二层半拉子工程，但占地面积仅为１２．２８亩，未达到该项目动工开发建设的土地总面积５３．０３７亩的１／３，且上诉人未经批准即于１９９７年６月停工至今，同时上诉人对该项目的投资也未达到总投资额的５０７２万元的２５％，可见上诉人已将土地闲置近十年，答辩人作出的定府（２００６）４９号《决定》程序合法，适用法律、法规正确，一审判决认定事实清楚，应予维持。
第三人省农行营业部述称：定安县政府无偿收回定安国用（１９９５）字第３５８号土地使用权是我行贷款抵押物，我行抵押合法有效，应受法律保护，根据法律的规定，只要主债权未消灭，抵押权也不会消灭，当事人在合同中约定的担保期间对担保物不具有约束力，定府［２００６］４９号文认定事实与实际不符，且作出该决定时程序违法，定安县政府无偿收回我行贷款抵押物将造成国有资产严重损失。
本院审理查明的事实和一审法院查明的事实基本相同。
本院认为，芦荟公司自１９９５年１０月５日取得定安国用（１９９５）字第３５８号《国有土地使用证》后，虽已依照出让合同约定的动工开发期限于１９９６年１１月８日前在本案诉争土地上兴建有厂房，但根据定安县政府定府函［１９９５］１０２号《关于芦荟综合开发项目用地的批复》的内容可以认定，定安县政府同意安排给芦荟公司做为芦荟综合开发项目用地是２００亩，因此芦荟公司在本案争议地上建造的厂房所占用的土地面积远未达到项目应当动工开发建设的土地面积的１／３，且芦荟公司未经批准即于１９９７年６月停工至今，故定安县政府依据《处置规定》第二条第二项的规定认定本案讼争土地属闲置土地的事实是清楚的。对于因动工建设面积未达到项目建设的土地总面积的１／３的闲置建设用地，无偿收回土地使用权符合法律规定。同时，原定安县土地管理局与芦荟公司１９９５年９月８日签订的《国有土地使用权出让合同》中＂土地使用条件＂第４．２条第二款规定：＂除经甲方（定安县土地管理局）同意外，自第４．１条规定的建设期限届满之日起，在规定的建筑工程量完成之日止，超出壹年的由甲方无偿收回该宗地的土地使用权以及地块上全部建筑物或其他附着物＂，但芦荟公司并未在１９９６年１１月８日前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积的２５％的建筑工程量，因此定安县政府依据出让合同约定，决定无偿收回芦荟公司在该宗地上的全部建筑物或其他附属设施，也有事实和法律依据。根据《处置规定》第二条第二项规定，已动工开发建设，但开发建设的面积占项目应当动工开发建设的土地总面积不足１／３，未经批准中止开发建设满一年的，应当认定为闲置建设用地，故定安县人民政府无偿收回本案争议土地使用权，有事实和法律依据，本院予以支持。定安县政府在作出定府［２００６］４９号《决定》前，虽然未将２００５年１月４日在《海南日报》发布的《无偿收回土地使用权告知通知书》（以下简称《告知通知书》）直接送达给第三人省农行营业部，但第三人省农行营业部事后从其他渠道知悉后，分别于同年１月２４日和２月２８日以抵押人的身份向定安县国土环境资源局提出了书面异议并递交了《关于对定安县政府拟无偿收回海南天然芦荟开发有限公司土地使用权的盘活方案》，但因定安县政府认为第三人省农行营业部提出的理由不成立，没有采纳其处置意见，并且定安县政府于２００６年３月１７日再次在《海南日报》发布《无偿收回其土地使用权告知通知书》后，定安县国土环境资源局已根据芦荟公司的申请于同年５月２４日召集芦荟公司和第三人省农行营业部举行了听证。由此可见，第三人省农行营业部实际已参与了闲置土地的处置，并在事实上行使了《闲置土地处置办法》第三条所规定的土地抵押权人能够行使的各项权利。定安县政府虽然没有将《告知通知书》直接送达给第三人省农行营业部，程序上存在瑕疵，但此瑕疵并未对定府［２００６］４９号《决定》的合法性及第三人省农行营业部的知情权、异议权和参与权产生什么影响。原审第三人省农行营业部称定安县政府决定无偿收回定安国用（１９９５）字第３５８号土地使用证下的土地使用权将造成自己财产损失的主张，不属于本案审查的范某，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉理由不足，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币５０元，由上诉人芦荟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨某余
代理审判员王立雄
代理审判员王立峰
二００八年九月二十六日
书记员赵道远
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