上诉人（原审被告）殷某某，男，X年X月X日出生，汉族，职工，益阳市人，住（略）。
委托代理人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，益阳市人，住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，益阳市人，住（略）。
被上诉人（原审原告）熊某某(又名熊某军)，男，X年X月X日出生，汉族，农民，益阳市人，住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某丙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，益阳市人，住（略）。
被上诉人（原审原告）夏某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，益阳市人，住（略）。
上述五被上诉人的委托代理人曾桂良，益阳市沧水铺中心法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
原审被告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，益阳市人，住（略）。
原审被告益阳市欣大鑫房地产开发有限公司，住所地益阳市赫山区X路X号。
法定代表人郑某某，该公司董事长。
上诉人殷某某与被上诉人陈某甲、陈某乙、熊某某、陈某丙、夏某某、原审被告张某某、原审被告益阳市欣大鑫房地产开发有限公司(以下简称欣大鑫公司)房屋拆迁合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2008）益赫民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某某的委托代理人潘子龙、被上诉人夏某某、陈某甲、陈某乙及其与熊某某、陈某丙的共同委托代理人曾桂良到庭参加了诉讼，原审被告欣大鑫公司、张某某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈某甲、陈某乙、熊某某、陈某丙、夏某某均系原益阳市沧水铺车站综合办公楼的集资建房户和承租人。张某某与殷某某是个人合伙关系，合伙前一段时间由张某某担任负责人，取得了益阳市沧水铺车站原综合办公楼(即碧云大厦)改造、开发项目。2004年9月10日，张某某代表个人合伙与欣大鑫公司签订《沧水铺车站合作开发协议书》，约定由欣大鑫公司在碧云大厦办理报建等手续时提供各项必要资料，但不参与资金投入、住房和门面的销售，亦不负责处理碧云大厦的经济纠纷，个人合伙向欣大鑫公司支付碧云大厦总投资金额2％的管理费。2004年11月4日，张某某代表个人合伙与陈某甲、陈某乙、熊某某、陈某丙、夏某某签订“协议书”，约定陈某甲等五原告对碧云大厦临沧泥路侧的门面、住房享有优先购买权，各优先购买门面1个、住房1套，并特别约定了五原告的购房位置和序号，该协议加盖了欣大鑫公司的印章。此后，张某某、殷某某未能按照合同约定履行合同，在未通知五原告的情况下将碧云大厦的房产全部向外销售。由此酿成纠纷，诉至法院。
欣大鑫公司是经益阳市工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营房地产开发业务，该公司于2005年12月29日被吊销营业执照。
2006年11月12日，张某某与殷某某签订协议，约定张某某退出碧云大厦工程项目，所有与碧云大厦有关的债务纠纷与张某某无关。
碧云大厦建成后每门面面积约30-80平方米，每住房面积约140-180平方米。其房产于2005年11月左右开始向外发售，现已全部销售完毕。
碧云大厦临沧泥路侧所处地理位置的房产经法院委托益阳市赫山价格认证中心鉴定，其门面在2005年10月的价格为5100元/平方米，2007年7月的价格为6100元/平方米；住房在2005年10月的价格为550元/平方米，2007年7月的价格为680元/平方米。该中心收取鉴定费1200元。
原审法院认为，张某某以欣大鑫公司名义与五原告签订的《协议书》，明确约定欣大鑫公司以开发建成后位置、用途特定的房屋优先购买给五原告，以此作为欣大鑫公司对五原告此前集资所建房屋的拆迁补偿，该协议具有拆迁补偿安置协议的性质，并且其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人都应当按照合同的约定履行义务，否则，应当依照法律的规定和合同的约定承担违约责任。在本案中，欣大鑫公司未将碧云大厦房产发售的事项告知五原告，五原告未明确放弃补偿安置优先权利的情况下，擅自将房产全部向外出售，导致五原告不能依据协议的约定取得位置和用途特定的补偿安置房屋，根据有关法律和司法解释的规定，应当赔偿五原告由此造成的损失；欣大鑫公司在签订协议时应当预见到如果不履行合同将给五原告造成购房差价损失，且欣大鑫公司的违约行为确给五原告造成了经济损失，但五原告请求的数额过高，根据五原告与欣大鑫签约前后房价的上涨情况，酌情认定赔偿五原告各1.5万元，共计7.5万元。张某某认为其已退出合伙，退伙后对碧云大厦的房产没有处分权，无法履行合同，不应向五原告承担民事责任，但其辩解意见与我国法律的强制性规定相悖，不予采信；殷某某认为其对张某某与五原告的协议毫不知情，不应向五原告承担民事责任，但其与张某某同系合伙组织的合伙人，与张某某约定在张某某退伙后独自承担与碧云大厦有关的全部债务并全权负责碧云大厦房产的处分，其辩解意见亦与我国法律的强制性规定和有关实际民事行为相悖，不予支持。同时，欣大鑫公司与张某某、殷某某在本案中的民事行为事实上是一种挂靠行为，根据有关法律规定，应当与张某某、殷某某向五原告承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款、第二十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第47条、第53条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条之规定，判决：由欣大鑫公司、殷某某、张某某连带赔偿陈某甲、陈某乙、熊某某、陈某丙、夏某某各1.5万元，共计7.5万元。限判决生效后五日内履行。案件受理费5734元，鉴定费1200元，共计6934元，由欣大鑫公司、张某某、殷某某共同负担，且互负连带责任。
上诉人殷某某不服该判决，上诉称：一、沧水铺车站是益阳市飞翔房地产开发有限公司开发的，2004年9月10日张某某代表合伙与欣大公司签订《沧水铺车站合作开发协议书》未实际履行；二、2004年4月11日张某某代表欣大鑫公司与五被上诉人签订《协议书》，约定五被上诉人有优先购买权，对上诉人无法律约束力，即使《协议书》有效，也是欣大鑫公司单独对外承担民事责任；三、原判判令上诉人连带赔偿被上诉人各1.5万元，缺乏足够证据和法律依据。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人陈某甲、陈某乙、熊某某、夏某某、陈某丙答辩称：一、张某某代表个人合伙与欣大鑫公司签订协议的行为依法应由殷某某与张某某承担连带责任；二、欣大鑫公司与答辩人之间的合同合法有效，欣大鑫公司应当全面履行合同，否则，应当与张某某、殷某某对答辩人承担连带违约责任，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定；三、殷某某违约，应当连带赔偿答辩人的经济损失；四、欣大鑫公司已被吊销营业执照，但在未被注销登记之前，可以自己的名义进行诉讼活动。原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审中，上诉人提供了国有土地使用权出让合同、土地使用证和土地登记申请书，欲证明沧水铺汽车站是益阳市飞翔房地产公司开发的，与欣大鑫房地产公司没有关系。被上诉人质证认为，该证据与本案无关。被上诉人提供了房地产及平面图，欲证明上诉人与欣大鑫公司签订的协议有关。上诉人质证认为，该证据无法达到其证明目的，只能证明其房屋所有人与欣大鑫公司无关。对上述证据，本院认证认为，上诉人提供的证据与本案无直接关联性，本院不予采信；被上诉人提供的证据欲证实的事实与原审查明的事实一致，本院予以采信。
本院二审经审理查明，陈某甲等五被上诉人与湘运益阳客运分公司签订的门面租赁合同于2002年5月底到期。张某某作为与殷某某的合伙人，为开发改造沧水铺车站，以欣大鑫公司名义与陈某甲等五被上诉人于2004年11月4日签订《协议书》，约定“甲方（即欣大鑫公司）对陈某甲等五被上诉人每户补偿门窗、水井、房屋改造、水沟路面等费用2500元，五被上诉人对欣大鑫公司改造沧水铺车站开发的门面、住房享有先尽湘运益阳客运分公司职工购买后的优先购买权”，同时还约定“在（欣大鑫公司）开发的同时，乙方（即陈某甲等五被上诉人）按开发商制定的销售方案，按当时的时间、地点和市场价格缴纳定金。”该协议书并未对陈某甲等五被上诉人享有优先购买权的门面、住房的购房位置和用途作明确约定。除此，二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，五被上诉人租赁沧水铺车站门面到期后，张某某作为与殷某某的合伙人，为改造开发沧水铺车站，以欣大鑫公司名义与五被上诉人于2004年11月4日签订《协议书》，约定欣大鑫公司补偿五被上诉人每户门窗、水井等2500元，原审法院将该协议定性为拆迁补偿安置协议，并确认合法有效正确。该协议约定五被上诉人对欣大鑫公司改造沧水铺车站享有先尽湘运益阳客运分公司7户职工购买后的优先购买权，被上诉人由协议约定取得门面、房屋的优先购买权。该协议已约定欣大鑫公司补偿五被上诉人每户2500元，并未对五被上诉人优先购买门面、住房的位置、用途作具体约定，五被上诉人的优先购买权不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的情形。本案五被上诉人享有的优先购买权不是法律规定的优先购买权，而是根据双方协议的约定取得，因此，五被上诉人的优先购买权的实现应当按照双方约定的条件和方式行使方能实际取得。该协议同时约定，“在（欣大鑫公司）开发的同时，乙方（即陈某甲等五被上诉人）按开发商制定的销售方案，按当时的时间、地点和市场价格销售缴纳定金。”欣大鑫公司开发、改造门面、住房是为了销售，欣大鑫公司在该约定中已表明其出售的意图，双方当事人约定被上诉人以缴纳定金的形式表明其购买意图，五被上诉人未依约缴纳定金，且在涉案门面房屋对外公开销售近两年的时间内，一直未主张权利，应视为五被上诉人自行放弃了优先购买权。五被上诉人在殷某某、张某某向社会公开出售完门面住房后，以欣大鑫公司、殷某某、张某某违约未尽通知义务为由要求赔偿损失的理由，既无法律规定，又无约定，本院不予支持。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2007）益赫民二初字第X号民事判决；
二、驳回陈某甲、陈某乙、熊某某、陈某丙、夏某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费及鉴定费8609元，由陈某甲、陈某乙、熊某某、陈某丙、夏某某负担。
本判决为终审判决。
审判长蔡海鹰
审判员夏某
审判员向伟
二００九年三月十日
书记员夏某羚
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第一款（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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