上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人刘某某，该委员会审查员。
委托代理人杨某某，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州市增城宇成服装工艺制品厂业主，住（略）。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人童某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东三环汇华律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、朱某某因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人刘某某、杨某某，上诉人朱某某，被上诉人陈某某的委托代理人王广华、童某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，朱某某是“牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套”实用新型专利（简称本专利）的专利权人。针对本专利权，陈某某于2008年1月8日向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查，于2008年7月2日作出第x无效宣告请求审查决定（简称第x号无效决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，陈某某提交的证据1和补充证据1－4无法形成有效的证据链用以证明本专利权利要求1已经了丧失新颖性，也无法证明权利要求2已经丧失了创造性。陈某某提交的证据2和补充证据5可以证明2006年8月31日今日新塘网站上发布了“立式移动马骝机”的图片。由于该图片的发布时间在本专利的申请日之前，可以作为本专利的对比文件评价本专利的新颖性和创造性，专利复审委员会应当在此基础上对该图片是否影响本专利的新颖性和创造性作出评价。专利复审委员会作出的第x号决定认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。专利复审委员会应当重新作出无效宣告请求审查决定。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决：（一）撤销专利复审委员会作出的第x号无效决定；（二）专利复审委员会就陈某某针对本专利权提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
专利复审委员会、朱某某不服一审判决，向本院提起上诉。
专利复审委员会的上诉理由是：网址为www.x.com的今日新塘网站是地区性信息平台，目的是企业和个人的信息共享和交流，且该网站声明对该网站上的信息由企业自行分布，由企业对信息的真实性、准确性、合法性负责，该网站不承担保证责任，其信誉度不高。即使信息分布人难以对发布时间进行更改，但陈某某未提交证据证明在今日新塘网站上的图片未进行更改，也未提交证据证明在本专利申请日前访问今日新塘网站可以链接到包含涉案图片的页面，仅能证明今日新塘网站在分布时间发布了网页信息中的文字内容，但专利复审委员会对涉案公证书所附的2008年2月4日访问的网页信息中图片是否与本专利申请日前访问的网页信息中图片相一致存在合理怀疑。在没有其它证据佐证的情况下，仅凭证据2和补充证据5不能认定本专利申请日之前在今日新塘网站上已经公开发表与本专利权利要求1相同的牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套的事实。请求撤销一审判决，维持第x号无效决定。
朱某某的上诉理由是：在计算机网络上的信息存在太大的不确定性是众所周知的事实，证据2是计算机网络上的信息，在足够的经济利益的驱使下，是一定可以和可能实施网络数据变动的。陈某某在今日新塘网站上实施了数据变动，将证据2中的图片所附带的信息全部改变了。本专利是实用新型专利，不是外观设计专利，一幅图是不能披露本专利权利要求的内容的。请求撤销一审判决；维持专利复审委员会第x号无效决定；判令陈某某承担诉讼费。
陈某某服从一审判决。
经审理查明，本专利是名称为“牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套”的实用新型专利，申请日是2006年9月4日，于2007年9月12日由国家知识产权局公告授权，专利号x.1，是专利权人是朱某某。
2008年1月8日，陈某某向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求，其理由是：本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款和第三款的规定，权利要求2不符合专利法第二十二条第三款的规定。同时，陈某某向专利复审委员会提交了下列证据：
证据1：陈某某声称为广州市力翔机电设备有限公司（简称力翔公司）的产品对外宣传画册的原件共4页，第4页右下角印有“于2004年10月份第一次印刷”字样。
证据2：广州市公证处出具的（2008）穗证内经字第x号公证书原件共20页。证据2的公证书载明原告的代理人登录今日新塘网站（网址为//www.x.com）浏览并打印该网站相关网页的过程，该公证书显示，新塘网站的网页中有“供应立式移动马骝机（胶裤/胶衣/胶裙三款）（图）”的相关内容，载明的发布时间是2006年8月31日14：13，公司为力翔公司，该内容左侧有一幅图片，同时有规格、市场价、优惠价、联系人、电话、传真、地址及邮编等信息。网页下部载明：以上信息由企业自行发布，该企业负责信息内容的真实性、准确性和合法性。今日新塘对此不承担任何保证责任。
2008年5月27日，专利复审委员会就陈某某针对本专利权提出的无效宣告请求进行了口头审理。在此次口头审理过程中，陈某某向专利复审委员会提交了补充证据1－5：
补充证据1为盖有红章的力翔公司证明原件1页，载明：兹证明主题为“卧式马骝专用机（手扫马骝机）”的宣传画册为我公司于2004年10月委托创益公司印刷。出证日期为2008年5月16日。该证据中没有自然人签名。
补充证据2为盖有公司红章的力翔公司企业法人营业执照副本复印件。补充证据3是盖有公司红章的创益公司的证明原件1页，载明：兹证明主题为“卧式马骝专用机（手扫马骝机）”的宣传画册为力翔公司委托我公司印刷，该画册的印刷时间为2004年10月。出证日期为2008年5月16日。该证据没有自然人签名。
补充证据4为盖有公司红章的创益公司企业法人营业执照副本复印件共1页。
补充证据5为今日新塘网站备案公共信息查询结果打印页1页，载明今日新塘网站的备案/许可证号为粤ICP备x号，网站首页网址为www.x.com。
在此次口头审理过程中，陈某某明确其无效理由为：本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款的规定；权利要求1、2不符合专利法第二十二条第三款的规定。证据的使用方式为：证据1与补充证据1－X组成的证据链用于证明权利要求1不具有新颖性，证据2与补充证据X组成的证据链用于证明权利要求1不具有新颖性。陈某某明确在本专利权利要求1不具备新颖性的情况下，本专利权利要求1不具有创造性。陈某某明确以本专利说明书背景技术内容结合公知常识证明本专利权利要求1、2不具有创造性。朱某某主张没有证据证明上述背景技术内容在本专利申请日之前作为现有技术被公开，因此不能用来结合公知常识来评价本专利的创造性。
2008年7月2日，专利复审委员会作出第x号无效决定，维持本专利权有效。专利复审委员会认为：1、关于证据。证据1是力翔公司的产品对外宣传画册原件，第4页右下角印有“于2004年10月份第一次印刷”字样。朱某某对证据1的真实性有异议，并提交了附件1B作为反证，证明宣传册的印刷日期可以任意修改。陈某某所提交的补充证据1和补充证据3是企业法人代表所出具的书面证言，但上述法人代表未在口头审理时出庭作证和经当事人质证，并且没有其他证据佐证，根据《审查指南》第四部分第八章第4.2节的规定，未能出席口头审理作证的证人出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，所以其不能作为定案的依据。补充证据1和补充证据3所证明的事实，陈某某没有提交证明上述事实的印刷合同、印刷发票或印刷收据等证据来证明补充证据1和补充证据3所证明的事实确实存在，故对补充证据1和补充证据3的真实性不予认可。补充证据2是力翔公司的企业法人营业执照的副本，上面盖有该公司公章。补充证据4是增城市新塘创益彩印有限公司（简称创益公司）企业法人营业执照副本，上面盖有该公司公章。朱某某对补充证据2和补充证据4的真实性没有异议，所以认可补充证据2和补充证据4的真实性。陈某某提交补充证据1至补充证据4是为了证明证据1是在本专利申请日之前的2004年10月份第一次印刷的，由于对补充证据1和补充证据3的真实性不予认可，故补充证据2和补充证据4只能证明上述两个执照上的企业是具有企业法人资格（依《公司登记管理条例》第3条规定），无法证明补充证据1和补充证据3的真实性，因此补充证据1和补充证据4无法构成完整的证据链来证明牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套已被现有技术证据公开。由于宣传画册不是正规出版物，无法确认该宣传画册的公开日期是否是画册上印刷的2004年10月。证据2是（2008）穗证内经字第x号公证书原件共20页，公证日是2008年2月4日。陈某某在口头审理中当庭提交了补充证据5来证明公证书上所载明的网站的合法性，由于上述证据是陈某某用来证明证据1的真实性的补强证据，因此予以接受。其中补充证据5是今日新塘网站备案公共信息查询结果共1页。朱某某对该证据的真实性没有异议。所以专利复审委员会认可证据2和补充证据5的真实性。但是，专利复审委员会认为，由于在实际生活中对网络数据实施变动的可操作性很强，网络信息资源处于不稳定的状态，且公证书的公证日期在本专利申请日后，公证的内容是通过网络追溯以前的事实，因此仅凭公证书不足以确定本专利申请日以前的真实的网络信息资源状态，补充证据5只能证明公证书中所涉及的“今日新塘”网站已依法备案，是合法经营的网站，所以证据2和补充证据5在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明在本专利申请日之前已于2006年8月31日在网站“今日新塘”的网页上已经公开发表与本专利权利要求1相同的牛仔裤表面工艺处理用橡胶裤套。2、新颖性。因陈某某提供的证据不能证明权利要求1的全部技术特征已被公开，因此权利要求1具备新颖性。3、创造性。陈某某认为相对于本专利说明书所记载的背景技术和公知常识的结合不具有创造性。但其没有提交相关的证据证明本专利说明书所记载的背景技术内容属于现有技术，所以本专利的背景技术不能作为现有技术的证据使用，不能用来评价本专利的创造性。因陈某某所提交的证据无法作为现有技术证据使用，所以权利要求1、2具备创造性。
基于上述理由，专利复审委员会作出第x号无效决定。
在本院审理本案过程中，专利复审委员会、朱某某、陈某某对补充证据5的真实性均无异议。陈某某主张证据2所附的网页打印件上显示的生成时间是计算机网络服务器自动生成的。专利复审委员会、朱某某主张生成时间可以进行修改，且生成后，网页的内容也可以进行修改，但生成时间也不会改变。
以上事实，有本专利的专利文件、第x号无效决定、证据1、2和补充证据1－5、专利复审委员会口头审理记录表及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，本案当事人争议的焦点是证据2能否被采信。诉讼中，当事人应对自己的主张提供证据予以支持。陈某某向专利复审委员会提交的证据2是利用广州市公证处的计算机从今日新塘网站上下载打印的包含有关“供应立式移动马骝机（胶裤/胶衣/胶裙三款）（图）”的信息的网页，该网页上记载的生成时间是2006年8月31日14：13，该网页除图片外，还包括规格、市场价、优惠价、联系人、电话、传真、地址等信息，并在公司一栏中载明为力翔公司。陈某某向专利复审委员会提交补充证据5可以证明网站为www.x.com的今日新塘网站是经合法备案的网站。陈某某向专利复审委员会提交的补充证据2能够证明力翔公司的存在。因此，对于力翔公司在今日新塘网站上发布了包含有关“供应立式移动马骝机（胶裤/胶衣/胶裙三款）（图）”的信息，包含上述信息的网页生成时间是2006年8月31日14：13的事实，陈某某已经尽到举证责任。专利复审委员会、朱某某如主张上述事实不真实，应提供相反的证据予以证明，即举证责任已经移转至专利复审委员会和朱某某。专利复审委员会、朱某某主张今日新塘网站上包含涉案信息的网页生成时间可能是经过改变或者生成时间未经改变，但其它内容可能经过改变，应提交相应的证据予以证明，即证明今日新塘网站上包含涉案信息的网页生成时间可能是经过改变或者生成时间未经改变，但其它内容可能经过改变的举证责任在专利复审委员会和朱某某。现专利复审委员会、朱某某未提交今日新塘网站相关网页生成时间进行过改变或者生成时间未经改变，而网页内容进行过改变的任何证据，仅以存在改变的可能性来支持其前述主张，因此，即使存在改变的可能性，但如果无证据支持，其主张仍难以得到支持。一审法院认定证据2和补充证据5可以证明2006年8月31日在今日新塘网站上发布了“立式移动马骝机”的图片并无不当。
由于一审判决仅认定前述图片发布时间在本专利申请日前，可以作为本专利的对比文件评价本专利的新颖性和创造性，而并未对本专利相对于前述图片是否具备新颖性、创造性进行评价，故前述图片能否影响本专利的新颖性、创造性并非本院审理本案的范围，因此，朱某某所提本专利是实用新型专利，不是外观设计专利，一幅图是不能披露本专利权利要求的上诉理由，本院尚无法进行评述。
专利复审委员会、朱某某的上述理由均不能成立，其上诉主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担五十元（已交纳），由朱某某负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员刘某军
二ΟΟ九年七月八日
书记员耿巍巍
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