上诉人（原审原告）刘某甲，又名刘X，男，X年X月X日出生。
法定代理人李某乙，女，X年X月X日出生,系上诉人刘某甲之妻。
委托代理人刘某华，河南栋梁律师事务所律师。
委托代理人刘某丙，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）新郑市人民医院，住所地河南省新郑市X路X号。
法定代表人李某丁，董事长。
委托代理人刘某戊，系该院副院长。
委托代理人杨军锋，河南言明律师事务所律师。
上诉人刘某甲与上诉人新郑市人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2010)开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某甲的委托代理人刘某丙、刘某华和上诉人新郑市人民医院的委托代理人刘某戊、杨军锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月27日，原告因腹痛到被告新郑市人民医院治疗，被诊断为1、胆囊结石并胆囊炎；2、前列腺癌术后；3、多发性神经炎后遗症；4、冠心病心肌缺血；频发窦性早搏；5、高血压病。2008年1月4日，原告女儿刘某格在手术同意书上签字。后被告于2008年11月5日上午为原告进行胆囊摘除手术。手术记录及护理记录单载明：手术从10点43分开始，于12点45分完成，手术顺利，术后安返病房。14点35分，原告呼吸、心跳骤停。后经被告方抢救，14时40分，心跳恢复；14点50分，原告口唇转红润；15点原告被转到ICU继续治疗。2008年11月6日，被告对原告进行了气管切开术。2008年11月19日、23日，被告为原告进行了右侧胸腔闭式引流术。2008年11月25日，因原告家属要求转上级医院治疗，后经被告方会诊后，同意将原告转至北京海军总医院。2008年11月6日、2008年11月24日，原告方家属曾经被告准许，复印被告方的除病程记录之外的病历材料。原告提供的证据显示其在被告处预交医疗费为x元，尚有5万余元挂账。2008年11月26日，原告转院至中国人民解放军海军总医院进行治疗，诊断证明载明：1、缺血缺氧性脑病持续植物人状态；2、气管切开术后肺部感染；3、慢性喘息性支气管炎；4、冠心病、心律失常、频发窦早；5、高血压病3级，极高危。处理：患者病情重，意识障碍，体重较重，护理需求多，需要2人以上同时全程护理。2009年6月8日的诊断证明载明：临时诊断：缺血缺氧性脑病；植物状态。处理：加强护理，需24小时陪伴，翻身拍搓，吸痰。至2009年11月27日，原告共支付医疗费x.35元。被告已支付原告x元。2009年8月26日河南正诚法医临床司法鉴定所出具的豫正诚司鉴所【2009】临鉴字第X号关于刘某甲医疗损害纠纷的司法鉴定意见书载明：委托单位是河南德英杰律师事务所，委托时间是2009年3月17日。鉴定意见为，(一)新郑市人民医院对患者刘某甲诊治中存在的严重过错或过失行为，与刘某甲目前处于植物人状态之间有直接因果关系；对此严重损害后果，医院方应负全部责任；(二)被鉴定人刘某甲的伤残程度，按职工工伤评残程度，按职工工伤评残标准，评为一级伤残；(三)被鉴定人刘某甲评残后存在完全护理依赖，需2-3人专门护理人员，时限暂定按十年计算；(四)被鉴定人刘某甲评残后存在特殊医疗依赖，时限可暂按十年计算。鉴定费用4500元。鉴定结论作出后，被告认为鉴定程序违法、鉴定结论错误，应不予采信，并要求重新鉴定。原告认为被告申请重新鉴定是恶意拖延时间，且篡改伪造病历，被告已无权再申请鉴定。另查明，原告刘某甲，又名刘X，X年X月X日出生，为非农业家庭户口，个体工商户。妻子李某乙，X年X月X日出生，二人领取结婚证的时间为1994年5月20日。母亲毛水连，X年X月X日出生，户口类别为郑州居民家庭户口。原告认为被告对原告术后护理不当，延误了宝贵的救治时机，使原告呼吸停止长达半个多小时，导致原告脑部严重缺血缺氧。虽经多家医院治疗，但已成为植物人状态。原、被告协商未果，故引起本案诉讼。本案在审理过程中，2009年12月14日，原告申请先予执行被告90万元。2010年1月26日，被告申请对原告是否需要在中国人民解放军海军总医院高压氧科继续治疗进行司法鉴定，并申请对刘某甲所需长期护理人数进行司法鉴定。原告刘某甲请求一审法院：1、请求依法判令被告新郑市人民医院赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费共计x.39元。2、本案的诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案原告方提起医疗损害赔偿诉讼，应当对其遭受的医疗损害结果及其与医疗机构之间存在有医疗关系承担举证责任。现原告方已经向该院提交了豫正诚司鉴所(2009)临鉴字第X号关于刘某甲医疗损害纠纷的司法鉴定意见书，鉴定意见能够证明新郑市人民医院对原告诊治中存在严重过错或过失行为，与刘某甲目前处于植物人状态之间有直接因果关系，且原告有证据证明其所受到的损失，故认为原告主张医疗损害赔偿理由并无不当。被告虽对原告方所作鉴定不予认可，并申请法院进行医疗事故鉴定，但该院认为，医疗事故鉴定结论是医疗行政主管部门对医疗机构进行行政处罚的主要依据，是法院审理医疗纠纷的一种证据，但不是唯一证据。现原告已经选择以医疗损害赔偿纠纷起诉，并有相关证据予以证明，被告无有效证据证明原告方所作的鉴定结论需重新鉴定，故对被告关于医疗事故鉴定的申请不予准许。被告辩称原告所做鉴定存在程序违法，受理时限不合法，鉴定结论错误等诸多问题，法院不应采信。该院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，河南正诚法医临床司法鉴定所是合法的鉴定组织，具备临床法医司法鉴定资格，鉴定人杜立新、王锡庆具备该项鉴定事项的执业资质。二鉴定人在2009年8月31日巩义市人民法院开庭时出庭接受询问，对鉴定书所涉及的问题进行了回答，并说明其在受理鉴定后，及时电话通知了被告，因被告不配合，鉴定机构认为事实清楚，才进行了鉴定。关于受理时限问题，被告称为六个月，经审查，该鉴定结论作出的时间距离原告手术后出现病情的时间已超过六个月，故对被告的上述辩称不予采信。本案在审理过程中，2009年12月14日，原告申请先予执行被告90万元。该院认为被告在庭审前已经先后支付原告36.5万元，综合考虑本案原、被告的实际情况及案件进程，对原告此次先予执行申请暂不予准许。2009年11月5日，被告申请法院调取原告以往在郑大一附院的住院病历，该院认为，上述证据不影响本案的判决，故对被告的申请不予准许。2010年1月26日，被告申请对原告是否需要在中国人民解放军海军总医院高压氧科继续治疗进行司法鉴定，并申请对刘某甲所需长期护理人数进行司法鉴定。该院认为原告转院系经被告准许，护理人数已经鉴定，被告上述鉴定申请的结论不影响本案的判决，故对被告的该次鉴定申请暂不予准许。原告因在被告处就医引起的以下损失，被告应当予以赔偿：关于原告主张的医疗费，经审查，原告在被告处预交医疗费为x元，至2009年11月27日，原告在中国人民解放军海军总医院共支付医疗费x.35元。上述费用共计x.35元，该院予以支持，对于原告起诉多出部分，及未实际支出的费用不予支持。对北京海军总医院出具的x号票据5元，因个人姓名处有涂改，对该证据不予采信。原告主张误工费x.45元。该院认为，根据《最高人民法院》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告方所出示的证据仅能证明原告系个体工商户，但其所作的资产评估报告及相关证据并不能证明其最近三年的平均收入状况。故参照河南省2008年度城镇居民年可支配收入x元的标准，从2008年11月5日计至原告定残前一日，即2009年8月25日，共计x.31元，对于原告起诉多出部分不予支持。关于原告主张护理费x.99元。该院认为，根据《最高人民法院》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确标准的，可以参照确定护理人员人数。本案中原告方请有护工，本案参照豫正诚司鉴所【2009】临鉴字第X号法鉴定意见书的意见“需2-3人专门护理人员”并考虑原告的实际情况，酌定为3人护理，每人每日的护理费用参照被告提交的证据4，即70元／天计算，从2008年11月5日至原告主张的2009年12月4日，共405天，共计x元。对于原告起诉多出部分不予支持。被告申请调取张太根、陈刚、刘某阁所在单位2009年各月份的工资表，了解上述人员的工资情况，因上述证据的调取不影响本案的判决结果，故对该申请不予准许。关于伙食补助费，该院按每30元标准计算，从2008年11月5日至原告主张的2009年12月4日，共405天，共计x元。关于营养费，根据《最高人民法院》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告病情，予以支持。按每天15元标准计算405天，共计6075元。原告主张交通费x元。该院认为根据我国相关法律规定，交通费计算应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。综合案情及原告费用票据，对原告主张的交通费酌情确定为x元。原告主张残疾赔偿金x元，参照豫正诚司鉴所【2009】临鉴字第X号法鉴定意见书的意见“(二)被鉴定人刘某甲的伤残程度，按职工工伤伤评残程度，按职工工伤评残标准，评为一级伤残”，并参照河南省2008年度城镇居民年可支配收入x元的标准，计算20年，原告主张符合法律规定，予以支持。关于被扶养人生活费，经该院审查，原告母亲毛水连，X年X月X日出生，户口类别为郑州居民家庭户口，共有子女4人。原告主张按河南省2008年度城镇居民年消费性支出8837元的标准，计算5年，共计x.25元符合法律规定，予以支持。原告妻子李某乙，于X年X月X日出生，2008年11月5日尚不足60周岁，且无证据证明其已丧失劳动能力，无其他生活来源，故对原告方主张李某乙的生活费用不予支持。原告主张精神损害抚慰金x元，被告对此不予认可。该院认为，原告因在被告处就医致植物人状态，综合考虑原告的病情、今后的生活、对原告的损害程度、被告承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素,对原告主张精神损害抚慰金予以部分支持，具体数额为x元，原告主张多出部分不予支持。关于鉴定费用x元，包括司法鉴定费4500元和资产评估鉴定费8711元，仅对司法鉴定费4500元予以支持。因对原告的资产评估并非本案所必然产生的费用，所做结论未予采信，故对资产评估鉴定费8711元不予支持。对于原告主张的残疾器具费3042元，医疗费转账费用385元、邮递费106元、榨汁机398元，被告予以认可，共计3931元，予以认定。原告主张护理用品费用4172元，被告质证对护理用品费用中的正规发票无异议，非正规发票不认可，经审查，上述费用系正规发票的票据大部分客户名称栏未载明原告姓名，但物品多为卫生纸、护理垫，考虑原告病情，酌定为2000元。原告主张住宿费6023元，根据《最高人民法院》第二十三条的规定，该费用系因受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。本案原告并未发生“因客观原因不能住院”的情况，故对原告的该项主张，不予支持。原告主张后续治疗费x元，该院认为，此费用可待实际发生后另行起诉，故对该项诉讼请求，本案不予审理。对于原告主张的聘请专家会诊的x元、餐费2465元、通信费3780元、营养药6331.6元，该院认为，已对原告主张的医疗费、伙食补助费、营养费予以支持，上述费用无相关法律规定，且被告不予认可，故对原告上述主张不予支持。上述费用共计x．91元。扣除被告已支付原告的x元，被告应再支付原告x.91元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、第一百一十九条的规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告新郑市人民医院赔偿原告刘某甲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、实际支出其他费用等共计一百零四万七千五百三十八元九角一分。扣除被告已支付原告的三十六万五千元，剩余六十八万二千五百三十八元九角一分于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万二千六百一十二元，由原告刘某甲负担一万六千三百零六元，被告新郑市人民医院负担一万六千三百零六元。
宣判后，原告刘某甲不服，向本院提起上诉称，一审判决对其误工费、护理费、伙食补助费等损失数额认定错误，判决结果与事实证据严重不符。一审法院判令上诉人刘某甲交通费过低、对住宿费没有认定是不恰当的。一审判决判令被上诉人承担的精神损害抚慰金过低。一审判决未支持上诉人聘请专家的费用是错误的。故请求二审法院依法判令：1、依法撤销一审判决第一项，请求依法改判，判令上诉人新郑市人民医院全额承担上诉人提出的各项赔偿数额共计x.17元；2、维持一审法院对医疗费、残疾赔偿金、被抚养人毛水连抚养费、鉴定费、残疾器具费、医疗费转账费、邮递费、榨汁机及护理用品费等费用的判决；3、依法撤销原判由上诉人承担诉讼费用的判项，请求改判上诉人新郑市人民医院承担本案一、二审程序的全部诉讼费用。
上诉人新郑市人民医院辩称,一审对误工费判定过高，一审对医疗费、抚养费认定错误，其他费用一审认定正确。
被告新郑市人民医院亦不服，向本院提起上诉称，1、一审法院未准许重新鉴定，剥夺了其举证的权利，一审判决程序违法。2、一审判决适用法律错误，本案应适用《医疗事故处理条例》。3、一审判决对事实的认定有误，刘某甲和毛水连均是农村户口。请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正处理。
上诉人刘某甲辩称，一审认定刘某甲和毛水连是城镇户口正确，法律适用正确，程序合法。
本院经审理查明，上诉人刘某甲上诉时申请司法救助，申请缓交诉讼费用，本院院长批准缓交到本案结案前，本院于2010年8月19日向其邮寄诉讼费交纳通知书，令其在2010年8月30日前缴纳诉讼费。其它事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，刘某甲虽提出上诉，但在规定期间内未按期缴纳诉讼费，其上诉依法按自动撤回处理。上诉人新郑市人民医院认为一审判决程序违法，上诉人刘某甲提供的司法鉴定意见书程序违法，一审法院剥夺了其举证权利。本院认为本案系医疗损害赔偿纠纷，河南正诚法医临床司法鉴定所是合法的鉴定组织，具备临床法医司法鉴定资格，鉴定人杜立新、王锡庆具备该项鉴定事项的执业资质。关于受理时限问题，经本院审查，本案中手术的时间为2008年11月5日，鉴定机构作出鉴定结论的时间是2009年8月25日，该鉴定结论作出的时间距离原告手术后出现病情的时间已超过六个月。上诉人新郑市人民医院对上诉人刘某甲方所作鉴定不予认可，并申请法院进行医疗事故鉴定。但本案系医疗损害赔偿纠纷，而非医疗事故纠纷。因此原审法院未依上诉人新郑市人民医院的申请进行医疗事故鉴定，并不违反法律及相关司法解释的规定，故其上诉称原审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某甲已选择以医疗损害赔偿纠纷起诉，并有相关证据予以证明，上诉人新郑市人民医院认为一审法院适用法律错误的理由不能成立，本院亦不予采纳。经审查刘某甲系城镇户口，毛水连是郑州市居民。上诉人新郑市人民医院认为刘某甲、毛水连均为农村户口的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，由新郑市人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长闫明
审判员崔峨
代理审判员李某武
二○一○年九月二日
书记员张芹（代）
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