上诉人（原审原告）山东良子自然健身研究院有限公司,住所地山东省济南市市X路X号。
法定代表人史某某，董事长。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人宁光，北京市天驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人刘某某，该商标评审委员会干部。
被上诉人（原审第三人）北京台联良子保健技术有限公司，住所地北京市海淀区蓟门东里X号楼南侧X号办公楼。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人宋某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司员工，住（略）。
上诉人山东良子自然健身研究院有限公司（简称山东良子公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人山东良子公司的委托代理人马翔、宁光，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某某，被上诉人北京台联良子保健技术有限公司（简称北京良子公司）的委托代理人宋某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2001年4月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册第x号“良子”商标（简称争议商标），专用期限截至2011年4月6日止，核定使用服务为第42类保健、理疗、整形外科、化妆品研究、生物学研究。后因《类似商品和服务区分表》的修订，保健、理疗服务由第42类调整为第44类。该商标权利人为山东良子公司。1998年12月28日，商标局核准注册第x号“良子及图”商标（简称引证商标），专用期限截至2008年12月27日止，核定使用服务为第42类按摩、推拿。后因《类似商品和服务区分表》的修订，按摩、推拿服务由第42类调整为第44类。该商标权利人为新疆良子健身有限公司。引证商标于2002年2月22日核准转让给北京良子公司。2002年12月31日，北京良子公司以争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请。2008年6月25日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第x号《关于第x号“良子”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认为争议商标指定的保健、理疗服务与引证商标指定的按摩、推拿服务构成类似服务上的近似商标。争议商标指定在其余服务项目上与引证商标指定的服务相差较远，未构成类似，应予维持。根据《商标法》第四十三条的规定，撤销争议商标在保健、理疗服务上的注册，维持在其余服务项目上的注册。山东良子公司不服第X号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标是否系恶意抢注取得，应当另行启动商标撤销程序，由商标评审委员会在对相关事实、理由、请求进行评审的基础上依法作出判断，其与本案中争议商标是否因构成与在先注册的引证商标系相同、类似商品上的相同、近似商标从而无法获准注册的判断无关。同样，山东良子公司对“良子”商标享有何种权利也不影响对争议商标应否获准注册的判断，商标评审委员会对山东良子公司的相关主张和证据未予评述并无不当。
争议商标的撤销程序虽然由当事人申请启动，但争议商标是否应当被撤销是商标评审委员会在对相关事实、理由、请求进行评审的基础上依法作出的裁断，商标评审委员会应当对争议商标是否符合《商标法》第二十八条的规定作出判断。山东良子公司与北京良子公司之间关于放弃对对方申请注册的带有“良子”字样的商标提出异议或注册不当申请的权利的约定，不能排除《商标法》对商标可注册性的法定要求。《商标法》并未对以争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定为由，对请求撤销争议商标的撤销请求人的身份作出任何限定，因此北京良子公司是否享有对争议商标提出撤销申请的请求权不属于商标评审委员会在评审争议商标是否应当被撤销时的审理范围。山东良子公司关于商标评审委员会程序违法的起诉理由不能成立，其主张依照合同享有的权利可以通过民事诉讼来请求获得救济。
本案中各方当事人对于争议商标与引证商标构成近似商标没有异议，故仅对争议商标与引证商标指定使用的服务类别是否近似作出评述。争议商标指定使用的“保健、理疗”服务与引证商标指定使用的“按摩、推拿”服务，虽然在《类似商品和服务区分表》中处于不同类似群组，但是二者的服务目的均为恢复或改善服务对象的身体健康状况，服务内容均为通过人工或仪器作用于服务对象的身体，以达到保健的目的，相关公众一般会认为二者存在特定联系，可以认定二者属于类似服务。因此，争议商标构成与在先注册的引证商标系相同、类似服务上的相同、近似商标，应予撤销。
山东良子公司提交的其各直营店、加盟店、合作店的名单，部门分店的营业执照，若干网络报道，案外人注册的第x号、第x号、第x号、第x号商标查询信息等证据均未在商标评审阶段提交，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，与本案争议的事实没有关联，对此不予采信。商标评审委员会作出的第X号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
山东良子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第X号裁定及原审判决。主要理由是：原审法院在上诉人提供充分证据证明北京良子公司存在违反双方签署的协议、恶意抢注商标及违背诚实信用原则的事实后，应当结合案情作出能够维护当事人合法权益的正确认定。但是，原审判决却割裂争议商标使用的客观历史某实，作出了错误的认定，导致上诉人的合法权益无法得到维护，该判决无法起到良好的示范作用。1、引证商标是朱某某违反与史某某等七人签订的集体发展协议，以其为法定代表人的新疆良子健身有限公司名义抢注而来。对此，济南历下区良子洗脚城已向商标局提出异议。2001年8月27日,在商标局调解下达成协议，明确史某某与朱某某双方公司各自使用自己拥有的带有良子字样的商标，双方互不针对对方带有良子字样的商标申请提出异议或对带有良子字样的商标提出注册不当申请。上诉人基于诚实守信和对行政机关、北京良子公司完全的信赖签署了协议并履行自己在协议中的承诺，将自己注册的争议商标长期投入使用，先后在全国成立了数百家良子店，为此投入了大量的人力、物力和财力。北京良子公司多次违背签署的协议，完全丧失诚实信用立场，主观恶意极其明显；2、上诉人使用争议商标是依据商标局主持下达成的协议，不存在任何过错。而商标评审委员会作出的裁定和原审判决在没有考虑客观历史某实的基础上则使上诉人完全丧失了使自己合法权益得到救济的机会，与法律追求公平正义、倡导诚实信用、遏制不良或违法行为、维护当事人的合法权益的目的相违背；3、《类似服务和商品区分表》经过多次修订，从未将保健、理疗服务和按摩、推拿服务列为类似群组，证明修订机关和相关公众对此不会产生混淆或误认。北京良子公司也未提供任何证据证明引证商标与争议商标在实际使用中发生过混淆。
商标评审委员会、北京良子公司服从原审判决。
经审理查明：史某某、朱某某、李书怀、王淑源、王绪泉、韩庆云、王恩忠七人自1997年5月24日起在山东和北京合作开办和经营良子洗脚店，其中济南、北京各两个，青岛、潍坊、淄博、临沂、济宁、菏泽各一个。1997年9月23日，该七人共同签订良子集体发展决议，该决议的主要内容为：全体股东一致明确济南总店和青岛、临沂分店为全体股东共同创立，分配比例与济南总店相同。以后对外发展全部以济南总店集体形式进行。任何股东不准以个人名义对外洽谈合作、签约或帮别人策划开店。责成朱某某以济南良子店名义申请注册良子商标，为全体股东共同创立和拥有。该决议加盖有名为“济南历下区良子洗脚城”的印章，朱某某的签名有“李书怀代”字样。
1997年10月31日，朱某某以其为法定代表人的新疆良子健身有限公司的名义向商标局提出引证商标的注册申请，1998年12月28日被核准注册，专用期限截至2008年12月27日止，商品注册号为x号，核定使用服务为第42类按摩、推拿，类似群组为4204。后因《类似商品和服务区分表》修订，按摩、推拿服务由第42类调整为第44类。
1998年2月1日，史某某、朱某某、李书怀、王淑源、王绪泉、韩庆云、王恩忠签订协议书。该协议书的主要内容有：经所有协议人商定，自1998年2月1日起，将原共同合作经营的洗脚店按原投资分配比例分割给个人经营，朱某某、李书怀分到北京知春里店、国贸金之桥店。史某某、韩庆云分到济南解放桥良子总店、北园路分店。以上十个店的所有协议人共同使用良子商标，独立经营，自负盈亏，自由发展。济南历下区良子洗脚城营业执照原由朱某某代表大家注册，分开后改为史某某，只代表史某某、韩庆云两个。该协议书于1998年10月7日经过了济南市公证处的公证。
1998年12月27日，济南市历下区良子健身总店以恶意抢注为由对引证商标提出异议申请。
2000年2月17日，山东良子公司向商标局提出争议商标的注册申请，2001年4月7日被核准注册。专用期限截至2011年4月6日止，商标注册号为x，核定使用服务为第42类保健、理疗、整形外科、化妆品研究、生物学研究，类似群组为4203、4211－4212。后因《类似商品和服务区分表》修订，保健、理疗服务由第42类调整为第44类。
2001年8月27日，济南历下区良子健身总店与新疆良子健身有限公司在商标局的主持下签署协议书（简称共存协议）。该协议的主要内容为：甲方为济南市历下区良子健身总店，代表人史某某；乙方为新疆良子健身有限公司，代表人朱某某。甲乙双方由于对“良子”和“华夏良子”商标在四十二类X组注册问题，自从1998年发生争议，经长时间协商，于2000年12月30日，双方当事人及代理人经国家工商局商标局主持调解，本着公平、公正、共同发展的原则，为确保甲、乙双方的利益，形成42类X组“良子”商标由乙方注册，并拥有所有权，甲方具有无偿使用权的意见。一、甲方同意乙方在第42类X组申请注册“良子”商标，同时撤销对此商标注册申请提出的异议。二、乙方同意甲方在第42类X组申请注册“华夏良子”商标，同时撤销对此商标申请提出的异议。四、本协议生效后，甲方不得再对乙方其他带有“良子”字样的商标注册申请提出异议或注册不当申请，乙方也不得再对甲方其他带有“良子”字样的商标注册申请提出异议或注册不当申请。九、甲、乙双方在本协议中规定的权利、责任和义务适用于双方代表人控股、参股、参与经营和特许某营的企业与店铺。协议上由史某某、朱某某分别代表甲、乙双方签字。该协议书于2001年经过了济南市公证处的公证。
2002年2月，新疆良子健身有限公司将引证商标转让给北京良子公司。
2002年12月31日，北京良子公司以争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请。北京良子公司认为，争议商标与引证商标文字相同，已构成近似商标，争议商标指定使用的保健、理疗项目与引证商标指定使用的按摩、推拿应属类似服务。北京良子公司的法定代表人朱某某于1997年7月开办了济南市历下区良子洗脚城，山东良子公司也位于济南，同样提供保健服务，不可能不知道引证商标的存在，其申请争议商标具有抄袭的主观恶意。
2008年6月25日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：争议商标与引证商标文字部分完全相同，已构成近似商标。争议商标指定使用的保健、理疗服务与引证商标指定的按摩、推拿服务属于类似服务。服务项目是否类似，应视服务的目的、内容、方式、对象等方面是否具有一定的共性，以相关公众对服务的一般认识进行综合判断。本案争议商标指定的保健、理疗服务与引证商标指定的按摩、推拿服务在商品与服务分类表中虽然归属于不同类似群组，但根据二者的服务特点及其共性，一般消费者难以区分，故应认定为类似服务上的近似商标。争议商标指定在其余服务项目上与引证商标指定的服务相差较远，未构成类似，应予维持。被申请人提交关于解决商标纠纷的协议等在案证据，因不涉及本案争议商标，不属于审理范围，对此证据不予评述。根据《商标法》第四十三条的规定，撤销争议商标在保健、理疗服务上的注册，维持在其余服务项目上的注册。
山东良子公司除向商标评审委员会、原审法院提交良子集体发展决议、1998年2月1日协议、共存协议外，还向原审法院提交了下列证据：其各直营店、加盟店、合作店的名单，部门分店的营业执照，若干网络报道以证明山东良子公司为“良子”商标的发展和知名度提升做出了重大贡献；案外人注册的第x号“金龙及图”商标、第x号“金龙”商标、第x号“天天及图”商标、第x号“天天”商标的查询信息，以证明在美容院、保健等类似服务上有近似商标共存。
北京良子公司向原审法院提交了2份证据，以证明保健、理疗服务与按摩、推拿服务构成类似服务。
在原审法院庭审过程中，商标评审委员会对良子集体发展决议、1998年2月1日协议、共存协议的真实性无异议；北京良子公司对良子集体发展决议证据原件本身与复印件一致不持异议，对是否是朱某某的真实意思表示有异议；对共存协议的真实性无异议；对1998年2月1日协议书的真实性有异议；对上述证据与本案的关联性有异议。二审诉讼过程中，在山东良子公司将良子集体发展决议及共存协议的主要内容作为其主要的上诉理由时，商标评审委员会及北京良子公司对上述协议的真实性未提出异议，对与本案的关联性提出异议。
在二审庭审过程中，北京良子公司认可共存协议中的“良子”商标为引证商标；商标评审委员会认为良子集体发展决议及共存协议中的“良子”商标均指引证商标。
上述事实，有第x号、第x号商标注册证及商标档案、第X号裁定、良子集体发展决议、1998年2月1日协议书、济南市公证处（1998）济证内民字第X号公证书、共存协议、济南市公证处（2001）济证内经字第X号公证书、山东良子公司及北京良子公司在原审法院诉讼过程中提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：山东良子公司在评审程序及原审诉讼过程中向商标评审委员会及原审法院提供了良子集体发展决议、1998年2月1日协议书及共存协议。商标评审委员会第X号裁定中反映不出北京良子公司否认上述三份协议的意见。原审庭审过程中，北京良子公司虽对良子集体发展决议及1998年2月1日协议书的真实性有异议，但未出示相反证据来证明自己的主张。二审诉讼过程中，在山东良子公司将良子集体发展决议及共存协议的内容作为其主要的上诉理由时，商标评审委员会及北京良子公司在答辩及庭审过程中未对上述协议的真实性提出异议。鉴于1998年2月1日协议书及共存协议经过了济南市公证处的公证，北京良子公司对良子集体发展决议证据原件本身与复印件一致也不持异议，因此，本院对上述证据的真实性予以确认，并作为认定本案基本事实的依据。其中，共存协议与本案具有较强关联，本院予以采纳。
商标权是私权，可以根据契约自由的原则进行约定。如果这种约定不违反法律、法规的强制性规定，是当事人的真实意思表示，且没有损害消费者的利益及公共利益，则应当认定合法有效。本案中的共存协议是济南市历下区良子健身总店与新疆良子健身有限公司在商标局的主持下达成的，该协议不违反相关法律的规定，体现了当事人的意思自治，亦不违反商标法第二十八条的立法本意，故该协议是合法有效的共存协议，相关当事人均应严格遵守。共存协议第九条规定，双方在本协议中规定的权利、责任和义务适用于双方代表人控股、参股、参与经营和特许某营的企业与店铺。共存协议中甲方济南市历下区良子健身总店及本案上诉人山东良子公司的法定代表人为史某某，乙方新疆良子健身有限公司及北京良子公司的法定代表人为朱某某。因此，共存协议的权利义务及于本案中的山东良子公司和北京良子公司。共存协议第四条规定，济南市历下区良子健身总店与新疆良子健身有限公司均放弃对对方带有“良子”字样的商标提出异议或注册不当申请的权利。由于共存协议签订时，争议商标已被商标局核准注册，因此，共存协议第四条中所指的“良子字样的商标”包括争议商标。北京良子公司亦应当遵守共存协议的约定，不应对争议商标提出撤销注册不当商标申请。
本案中，济南市历下区良子健身总店放弃对新疆良子健身有限公司抢注引证商标的异议申请，在法定期限内亦未对引证商标提出争议申请是基于对行政机关公信力的信赖和对共存协议的履行。在此情形之下，北京良子公司违反共存协议的约定，以争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请，违背了诚实信用原则。商标评审委员会在评审过程中应当结合本案的基本事实，考虑商标局主持相关当事人达成共存协议的效力，对双方当事人的纠纷作出符合法律价值的判断。商标评审委员会第X号裁定关于共存协议不涉及本案争议商标，不属于本案审理范围的认定；原审判决关于山东良子公司与北京良子公司之间关于放弃对对方带有“良子”字样的商标提出异议或注册不当申请的权利的约定，不能排除《商标法》对商标可注册性的法定要求的认定显然不当。争议商标经过山东良子公司的使用，已经具有较高的知名度；争议商标如果在评审程序中被撤销，将无法通过其他法定程序获得救济。故简单地认定争议商标与引证商标构成类似服务上的近似商标，撤销争议商标在相关服务上的注册，不能体现法律追求公平、正义的目的，违背商标法鼓励和提倡诚实信用的精神，对山东良子公司显失公平。
综上所述，商标评审委员会第X号裁定及北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号《关于第x号“良子”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就争议商标作出裁定。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二〇〇九年五月七日
书记员李静
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