内蒙古自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)内经终字第X号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)通辽市X区华阳房地产开发有限责任公司(原通辽市物华房地产开发有限责任公司)。
法定代表人兰某，董事长。
委托代理人靳某，公司职员。
被上诉人(原审被告、原审反诉原告)铁道部第十九工程局第四工程处。
法定代表人杨某，处长。
委托代理人荆某，铁十九局监察处副处长。
委托代理人刘某，四处三公司六队队长。
上诉人通辽市X区华阳房地产开发有限责任公司(原通辽市物华房地产开发有限责任公司，以下简称物华公司)因建筑工程承包合同纠纷一案，不服哲里木盟(现更名为通辽市)中级人民法院(1999)哲经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通辽市X区华阳房地产开发有限责任公司委托代理人勒慧强，被上诉人铁道部第十九工程局第四工程处(以下简称十九局四处)委托代理人荆某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，物华合同与十九局四处及其分支机构建筑工程公司于1996年12月11日签订了承包物华综合楼建筑工程合同。该合同约定，开竣工日期为1997年3月1日至1997年10月10日质量等级为优质工程，工程造价（略）元，三大主材(钢材、水泥、红砖)由甲方供应，结算方式不高于中心市场价格，在形象计价款中按计划用量扣除，技术资料(施工图和技术说明4份、勘探资料1份)，在1996年12月20日前经批准后交付乙方，工程预付款在合同签订后开工前20天内甲方一次性拨付（略）元，工程进度款按月验工拨付，保修费按工程总造价的3%(即（略）元)预留，保修期一年，质量保证金（略）元在合同签订后乙方将该款汇入甲方账户，主体工程完工返还30%，工程全部竣工验收合格后，余额全部返还。关于违约责任和赔偿责任双方约定，合同签订生效后，如不能按合同条款兑现(包括开工前的准备工作)，造成拖延工期的经济损失由造成问题发生的责任方负责并按规定赔偿，甲方未能按合同规定履行自己应负责任，除竣工日期得以顺延，还应赔偿乙方因此发生的实际损失，由于甲方原因，工程中途停建、缓建，甲方应赔偿由此造成的停工、窝工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失，甲方如不能按合同拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或工程价款结算的有关规定处理。工程交付时间不符合规定，按合同违约责任条款和规定由乙方偿付逾期违约金，本合同双方签章后生效，任何一方不得擅自修改或终止，如需修改或终止应经双方协商同意，另行签办，因此造成的损失由提出修改或撤销合同的一方负责赔偿。合同签订后，十九局四处依约将工程质量保证金（略）元汇入物华账户。1997年3月1日前进驻场地等候开工，但因物华公司负责的施工场地拆迁和工程设计批复工作的拖延，推延至1997年5月26日才开工，至此时物华仅预付工程款（略）元。1997年9月7日，物华公司与十九局四处经协商对工程的竣工日期及材料的供应达成新的施工补充协议。1997年9月30日物华公司单方撕毁合同，即与赤峰松山建筑集团公司签订建筑安装工程施工协议。该协议约定，工程名称物华综合楼，工程范围和内容为设计图纸内的土建、水暖、电全部工程项目，项目面积按设计面积去除已完成工作量计算，开工日期为签订协议的当日。赤峰施工队于签合同的当天进驻施工场地施工，与十九局四处施工队发生冲突，物华公司遂向通辽市人民法院起诉，要求排除妨碍并要求判令十九局四处施工队立即撤离现场。后于1997年12月1日增加诉请为要求十九局四处赔偿违约造成的损失（略）元。受诉法院据物华公司的申请，于1997年10月20日作出先予执行裁定，强制十九局四处撤出施工场地。十九局四处亦向该院提出管辖异议并提出反诉请求，要求物华公司承担擅自毁约的违约责任并赔偿由此造成的一切经济损失。本案亦于1998年3月移送本院。本院受理后针对案件的实际情况，于1998年4月25日委托哲盟建设工程质量监督造价管理站对被原受诉法院强令撤出施工工地前已完工程量进行造价鉴定。该站于1998年5月13日以哲建监造字(1998)第X号鉴定报告，确认本工程实际完成的工作量总造价为（略）元，亦为十九局四处实际完成工作量的造价额。1999年6月17日本院就本院工程款结算审计、推迟开工、停工、窜工及撤离施工现场施工单位发生的费用等委托哲盟审计事务所进行审计鉴定。该所于1999年8月17日以哲审事证字第(1999)X号公证审计报告鉴定为:(一)工程结算部分:1.截止1997年10月末，物华公司预付工程款和生活费（略）元。其中工程款（略）元、生活费（略）元。2.物华公司提供给十九局四处的材料折款为（略）.98元。其中甲、乙双方在1997年10月份以前提供的材料单及金额双方认可，金额为（略）.75元，10月份提供的（略）.23元是十九局四处提供的，该单据上有物华公司的签字，而物华公司没有提供任何证据。3.物华公司垫付施工用水费（略）.96元、电费（略）元。其中有9898.68元水费应由后续施工单位承担。4.十九局四处退回物华公司材料折款为（略）.91元。其中三乙醇氨3498元，电缆线为2530元，钢筋1108元，预制过梁（略）.55元，木材（略）.57元，红砖、水泥、钢材及小五金等（略）.79元。5.物华公司于1996年12月收取十九局四处工程质量保证金（略）元。6.已完部分的工程造价为（略）元。上述6项合计物华公司应付十九局四处工程款（略）.15元。(二)推迟开工、停工、窝工及撤离施工现场施工单位发生的费用:1.由于物华公司推迟开工造成施工单位机械设备和人员闲置费用为（略）元。根据内蒙古煤田地质通辽建筑基础工程公司1999年7月26日证明，物华综合楼工程实际开工日期为1997年5月26日，合同约定开工日期为1997年3月1日，推迟开工86天，在此期间，物华公司没有通知过十九局四处何时能正式开工，经审计验证机械设备闲置费为（略）元，人工闲置费为（略）元，钢模板、钢管租赁费为（略）元。2.施工期间的停工损失（略）元。其中1997年8月20日至1997年9月28日，因停电而停工11天，造成人工、机械设备闲置费为（略）元，因无电用人工搅拦砂浆等造成窝工损失9158元，因停工待料造成的人工、机械设备闲置费为（略）元，因无电用人工搅拦砂浆等造成窝工损失9158元，因停工待料造成的人工、机械设备闲置为（略）元。3.退场费为7583元。其中人工费为4884元，汽车、吊车台班费用2699元。4.临设损失为（略）元。十九局四处已按全部工程的需要搭建了临设，故应按全部工程计取临设费为（略）元，扣除已完工程造价（略）元中所含临设费（略）元，则物华公司应补给十九局四处临设费（略）元。5.十九局四处退出现场后，物华公司占用该处钢模板109.56平方米的租赁费为（略）元，钢模板至今尚未归还(租期从1997年11月17日至1999年8月15日)。6.物华公司使用十九局四处存于环卫处院内钢筋2.643吨，价值7567元。上述6项合计金额为（略）元。该审计鉴定两项合计物华公司应赔偿十九局四处（略）.15元。十九局四处因物华公司中途毁约停建而造成的间接损失（略）元。其中施工管理费（略）元。临设费(已补偿)，劳保基金（略）元、劳动调节4864元、利润（略）元。十九局四处系哲盟工商行政管理局于1990年1月28日登记注册领取企业法人营业执照的注市国有性质的工程施工一级企业。而通辽市X乡建设局建工科1999年3月15日出具的1997年5月21日铁十九局交纳（略）元的外埠企业管理费后，我局随即下发了《关于综合楼初步建筑设计批复》的证明，及其该局计财科所征收的（略）元外埠企业管理费均无事实根据和法律依据，且建工科亦不能对外单独行使行政职能。原受诉法院(1997)通法民裁字第X号民事裁定，系该院在受理后四日内管辖权尚未确定，亦未开庭审理的情况下下发的先予执行的裁定。
原审法院认为，物华公司与十九局四处签订的承包物华综合楼建筑工程合同，是双方当事人自愿协商后签订的，合同条款齐全，内容符合法律规定，具有法律约束力，其效力应予确认，并赔偿违约损失。物华公司在合同签订后未按合同约定做好开工前的准备工作，拆迁工作缓慢，图纸设计、批复手续拖延，以及未按约定预付工程款等，导致延误工期86天，开工后三大主材供应不及时，造成停工、待料、窝工情形，过错责任在物华公司。物华公司以十九局四处未按时办理外埠企业管理手续，即未交纳管理费而影响工程开工的理由不成立，十九局四处是铁道部十九局驻哲盟企业，经哲盟工商局注册领取了法人营业执照，通辽市X乡建设局建工科的证据是失实的违法行为，该局对此行为已予以纠正，且将费用退还十九局四处，故本院不予追究其违法责任。物华公司在合同履行期间，未与十九局四处协商，亦未解除双方签订的该承包物华综合楼工程合同的情况下，擅自就同一工程与内蒙古赤峰松山建筑集团公司签订建筑安装工程施工协议，显系违约行为。因此而造成的经济损失应据实赔偿，并一同结算支付已完工程款，原受诉法院(1997)通法民裁字第X号民事裁定，有悖于最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第16条“人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行”的规定，本院已于1999年9月13日庭审中口头裁定撤销了该裁定，双方当事人均无异议。哲盟建设工程质量监督造价管理站哲建监造字(1998)第X号鉴定报告、哲盟审计事务所哲审事证字第(1999)X号公证审计报告客观公正，本院予以采信。十九局四处的反诉请求和理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百二十六条、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十九条第一款、第三十四条第一款第二项第(1)、(2)目之规定，判决:(一)物华公司与十九局四处签订的承包物华综合楼工程合同有效；(二)物华公司给付拖延十九局四处工程款（略）.15元及其逾期付款违约金(从1997年9月30日起至给付之日按日万分之四计)；(三)物华公司返还十九局四处工程质量保证金（略）元及其利息(从1997年9月30日起至给付之日，按银行同期贷款利率计)；(四)物华公司赔偿十九局四处延期开工、停工、窝工及撤离施工现场发生的费用（略）元；(五)物华公司赔偿十九局四处已完工程间接损失（略）元；上述款项于判决生效后十日内给付，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息；(六)驳回物华公司的诉讼请求。诉讼费用:本诉费（略）元，反诉费（略）元，诉讼保全费7000元，造价鉴定费7000元，审计鉴定费1500元，均由物华公司承担。
宣判后，物华公司不服，向本院提起上诉，在上诉期内，物华公司更名为通辽市X区华阳房地产开发有限责任公司(以下简称华阳公司)。华阳公司上诉称，(一)一审判决对被上诉人完成的工程量计算有误。本案由于意外原因双方已解除合同，对被上诉人已完成的工程量，应当仍按合同约定的平方米造价包干承包方式计算。另被上诉人已完成工程量中还包含着赤峰松山区建筑集团公司接收后完成的工程量（略）元。(二)被上诉人交纳的50万元工程质量进度保证金，属金钱保证措施，因其施工进度缓慢，给上诉人造成了经济损失，故不应支付利息，并对上诉人的损失作相应抵扣。(三)延期开工、停工、窝工等情形的发生是由于被上诉人迟延交纳外埠企业施工管理费和非法转包造成的，原审认定（略）元的费用是错误的。(四)原审认定间按损失（略）元没有发生。(五)上诉人的诉讼请求应予支持。
被上诉人铁十九局四处答辩称，(一)因被答辩人违约，使答辩人无法全部履行合同，只能依形象进度和国家规定的定额为依据进行结算。(二)答辩人两次支付质量保证金50万元系专款，不能挪作他用，但被答辩人私自动用，作为工程启动资金，支付利息合情合理合法。(三)被上诉人没有按时、足额将工程材料、工程款足额拨付给答辩人，造成延期开工、停工、窝工及撤场损失应予赔偿。(四)判决赔偿答辩人间接损失符合法律规定。
经审理查明，上诉人通辽市物华房地产一发有限责任公司在提出上诉后更名为通辽市X区华阳房地产开发有限责任公司，更名已经工商部门批准。上诉人华阳公司在上诉期间内对自己的上诉主张没有提供任何证据予以佐证，经本院对原审法院认定的事实进行审查，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，物华公司与十九局四处签订的承包物华综合楼建安工程合同书及通辽市物华公司综合楼施工补充协议，双方意思表示真实，合同内容合法，合同为有效合同。在合同履行过程中，物华公司在未与十九局四处协商解除合同的情况下，擅自与赤峰市松山建筑集团公司就同一标的物签订了建筑工程施工协议书，并以排除妨碍为诉讼请求诉至原通辽市人民法院，通过原通辽市人民法院的先予执行裁定，强令被上诉人退出工地。原通辽市人民法院(1997)通法民裁字第X号民事裁定书，因违反了民诉法的有关规定，已被通辽市中级人民法院撤销，双方当事人对此均无异议，上诉人通过原通辽市人民法院强行与被上诉人解除合同的行为，属违约行为。另因物华公司的原因，造成该工程推迟开工、施工期间停工、窝工、形成的损失及发生的费用，物华公司应予承担。现因上诉人的原因造成合同无法继续履行，对已完工程量的计算，不能以双方在合同中约定的平米造价，而应以国家现行预算定额和取费标准计算工程量，原审法院以此确定工程量是正确的，其委托哲盟建设工程质量监督造价管理站对已完工程量作出的哲建监造字(1998)第X号鉴定报告的鉴定结论应予确认。上诉人认为应以平米造价确定工程量的上诉理由不能成立。对于上诉人提出的被上诉人已完工程量中包含赤峰市X区建筑集团公司完成的工程量（略）元的主张，因证据不足，不予认定。被上诉人十九局四处向物华公司交纳的50万元质量、进度保证金，由于上诉人的原因，造成合同不能继续履行，保证金应予退还，其占用保证金期间的利息应予承担。被上诉人十九局四处是在原哲盟工商局登记注册，领取了企业法人营业执照的铁道部第十九工程局驻通辽市的企业，其在当地登记注册，不属外埠企业。在施工过程中，十九局四处采取内部队伍管理方式组织施工，对外所产生的经济和法律责任由十九局四处承担，该管理方式不是非法转包。上诉人提出因被上诉人迟延交纳外埠企业管理费及非法转包造成工程延期开工、停工、窝工的上诉理由不能成立。本案因物华公司的原因造成工程延期开工、停工、窝工及十九局四处的撤离施工现场发生的费用（略）元和间接损失（略）元，已经哲盟审计事务所哲审事证字第(1999)X号公证审计报告确认，上诉人在上诉中未提供相关证据否定该审计报告，本院亦对该审计报告的结论予以确认。对上诉人提出的诉讼请求，因其提供的证据与本案没有关系，其诉讼请求不能成立。物华公司在本案二审期间变更为华阳公司，其权利义务应由变更后的华阳公司承担。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。上诉人华阳公司未对自己的上诉主张提供证据，由此产生的后果应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人通辽市X区华阳房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴学东
审判员柴玉茹
代理审判员梁建武
二○○○年十一月三日
书记员梁静
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