内蒙古自治区X路运输法院
刑事判决书
(2000)集铁刑初字第X号
公诉机关集宁铁路运输检察院。
被告人兰某，男，X年X月X日出生，汉族，出生于内蒙古察右前旗，初中文化，乌盟建鑫肉类有限责任公司经理(原任呼和浩特铁路局集宁房建段瓦工)，住（略）。2000年2月2日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，2月15日被逮捕，现押于集宁铁路公安处看守所。
辩护人呼和，内蒙古信泽律师事务所律师。
集宁铁路运输检察院以集铁检刑诉字(2000)第X号起诉书指控被告人兰某犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，于2000年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。集宁铁路运输检察院指派检察员张红霞、王某军、王某刚出庭支持公诉，被告人兰某及辩护人呼和到庭参加诉讼。在审理中，公诉机关以需要补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于2000年8月15日准予延期。9月15日公诉机关提请恢复法庭审理，现已审理终结。
集宁铁路运输检察院指控被告人兰某在与集宁房建段合股成立乌盟建鑫肉类有限责任公司(以下简称建鑫公司)期间，利用职务便利，犯有三项罪名:
一、贪污罪与挪用公款罪
1998年4月，被告人兰某受集宁房建段委托负责冷冻库的保温喷涂工程，工程总造价为（略）元。后被告人兰某分五次以购料款名义、加大工程款发票从房建段建筑安装工程队共计领出人民币（略）元，并将其中（略）元占为己有，（略）元挪用于个人进行营利活动。
二、职务侵占罪
1．1998年6月2日、7月8日，被告人兰某以购买冷库机器设备自己资金不到位为名，经集宁房建段原党委书记徐某同意，先后两次从房建段财务挂支了（略）元，后在建鑫公司财务人员毫不知情的情况下，用公司资金将自己的（略）元挂支款还清。
2．1998年秋至1999年10月，被告人兰某先后三次以为公司购房、交水电费、追讨欠款等手段将建鑫公司财产计（略）.80元占为己有。
公诉机关出示了大量的证人证言、书证，以证明被告人兰某所犯罪名的成立。
集宁铁路运输检察院认为被告人兰某在受集宁房建段委托从事公务期间，利用职务上的便利，采用欺骗手段侵吞公款（略）元，挪用公款（略）元，数额较大；在担任乌盟建鑫肉类有限责任公司经理期间，利用职务之便，侵吞本公司财产计（略）.80元，数额巨大，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条的规定，实行数罪并罚。
被告人兰某当庭辩称:从大修队领出的（略）元用于建鑫公司支出；挪用的（略）元系经黄某同意，占用黄某的工程款，而非公款；挂支（略）元是经徐某同意的，但我没还过；买李某某房子是为公司买的门脸房；（略）.80元中交水电段供电增容费（略）元，给王某某3000多元，已全部支出；7000元肉款我个人借用，用于个人打官司、生活费等支出。
辩护人认为对被告人兰某的三项指控均不能成立，1998年8月17日以后，兰某作为建鑫公司的合法经理，用股东投入的资产进行工程建设，是履行经理职务，而非受委托从事公务，（略）元是建鑫公司财产，且兰某用（略）元为其子当兵花费没有证据证实；兰某将（略）元支付给王某某作工程款，是履行职务行为，且建鑫公司成立时，双方投资已经过验资，故非自己投资，（略）元的所有权应属内蒙华威聚氨脂产业有限责任公司，而非公款；故兰某的行为不符合贪污罪及挪用公款罪的构成要件；以建鑫公司肉款抵兰某挂支款，房建段与建鑫公司法定代表人均清楚；兰某用公司款为个人买房没有证据证实；（略）.80元已全部用于交纳增容费和王某某损失费；7000元应届不当得利，因此指控兰某犯有职务侵占罪事实不清、证据不足。且当庭提交了验资报告、供电增容费收据、证明材料等证据。
经审理查明:
1998年4月，呼和浩特铁路局集宁房产建筑管理段(以下简称房建段)召开段务会，研究决定与被告人兰某(本段职工)合股成立肉类加工公司，经双方协商，房建段出资负责冷库厂房、办公房屋的土建、水暖、电照及冷库保温设施，兰某出资负责制冷设备的购置、安装、调试等。1998年8月17日，经乌盟工商行政管理局核准注册登记为乌盟建鑫肉类有限责任公司，兰某被公司董事会任命为经理。在该公司筹备及经营过程中，被告人兰某利用职务便利，实施了以下行为:
一、1998年4月2日，房建段召开段务会，研究决定由兰某和段工程室具体负责拟合股成立的肉类加工公司的工程管理，费用由大修队(即房建段建筑安装工程队)列支。被告人兰某全权负责冷库的保温喷涂工程。期间，兰某与房建段先后签订了建设工程承包协议、建鑫公司经营协议书，并制定了公司章程。1998年7月18日，被告人兰某与内蒙华威聚氨脂产业有限公司经理黄某签订了保温施工合同。经过施工，工程实际结算为（略）元。1998年7—8月，被告人兰某分四次以购料款名义、以借款单的方式从房建段建筑安装工程队支取人民币（略）元。作为保温喷涂工程的直接负责人，被告人兰某隐瞒工程实际造价，加大支出，于1999年1月5日要求黄某出具了2张金额合计为（略）元的工程款虚假发票，欺骗该工程的出资部门，作为与房建段结算的票据，并于1月26日将发票上所列的剩余工程款（略）元领出，占为己有。
上述事实，有下列证据予以证实。
1．书证房建段段务会记录、建设工程承包协议书、建鑫公司经营协议书、公司章程、营业执照等证据证实建鑫公司的成立过程及保温喷涂工程属房建段投资入股部分，兰某是受房建段委托从事公务；2．证人徐某、赵某某证实兰某全权负责保温喷涂工程；3．证人黄某证实保温喷涂工程实际结算为（略）元及兰某要求其加大发票的经过；4．书证借款单、付款凭证、发票2张及房建段建筑安装工程队证明材料证实兰某以工程款名义领取及报销（略）元的经过；5．兰某身份证明等书证。
二、被告人兰某在1998年4月被房建段决定全权负责保温工程后，于7月18日以集宁市建鑫有限责任公司的名义与内蒙华威聚氨脂产业有限公司经理黄某签订了保温施工合同。兰某在7-8月以购料款名义将（略）元工程款领出后，仅付给黄某（略）元，并以集宁建鑫肉类加工有限责任公司法人代表的名义给黄某出具了欠条，将其中（略）以非法占有为目的擅自用于自己投资入股的项目，后全部以保温喷涂工程款在房建段建筑安装工程队报销。
以上事实，有下列证据予以证实:
1．书证保温施工合同证实兰某是以集宁市建鑫有限责任公司名义签订的合同；2．书证欠条证实兰某是以集宁建鑫肉类加工有限责任公司法人代表名义出现；3．证人黄某证言及书证收条证实兰某仅付给黄某（略）元；4．证人王某某证言证实收到兰某（略）元；5．被告人兰某供述给王某某的（略）元是应付黄某工程款的一部分。
三、1998年秋，被告人兰某个人购买了李某某位于集宁市X区X路虎山市场简易楼X号营业用房一间，并分两次擅自用建鑫公司营业款付李某某房款计人民币（略）元。案发后，从李某某处追回赃款（略）元。
以上事实有下列证据予以证实:
1．证人李某某证实兰某是个人买房，并分两次给付（略）元；2．证人刘某某证实兰某任经理期间，管理混乱，有兰某自己采购，自己销售，收款没有收据的现象；3．被告人兰某在侦查及审查起诉阶段均供述用公司的肉款为个人买房。
四、1998年底，被告人兰某向建鑫公司财务人员谎称其已用收回的营业款支付了房建段代建鑫公司交纳的水电费。公司财务人员按兰某的指示作了付款凭证——付房建段财务1998年9-12月份水电费（略）.80元。兰某除用此款中的3000余元支付给王某某购肉顶肉款所发生的费用外，将其余（略）元占为己有。
以上事实，有下列证据证明:
1．证人兰某某证实（略）.80元是兰某从公司肉款中拿的，兰某告知其此笔款已按水电费支付房建段；2．证人贾某某、周某某证实建鑫公司的水电费一直由房建段垫付，建鑫公司和兰某从未以现金方式将水电费交段财务；3．书证收据及证明材料证实集宁水电段仅在1998年9月11日收到过一笔（略）元的供电增容费；4．书证建鑫公司现金日记账证实建鑫公司已于1998年9月15日前支出供电增容费（略）元；5．证人王某某证实兰某曾付给其3000余元因购肉所产生的费用。
五、1999年10-11月间，被告人兰某利用职务之便擅自去天津塘沽找贾某某催要其欠公司的肉款，因贾某力还款，兰某将贾某某处的肉拉到河北省固安县卖于李某某，李某某付现金7000元。事后兰某向公司及董事会隐瞒事实，将本属公司的7000元非法侵吞。
以上事实，有下列证据予以证明:
1．证人贾某某证实曾买过建鑫公司的肉，兰某于1999年10月将剩下的肉拉走；2．证人李某某证实1999年11月，兰某和律师小吕某塘沽给拉来些羊肉，当时付给兰某7000元；3．证人吕某某证实曾与兰某从贾某某处将肉拉到李某某家，李某时给付兰某7000元；4．被告人兰某供述收到7000元并用于个人支出。
六、被告人兰某以购买冷库机器设备资金不到位为由，经房建段党委书记兼段长徐某同意，分别于1998年6月2日、7月8日从该段财务以借款单的方式支取（略）元。1998年冬，房建段职工王某某找兰某买肉，并讲用段上所欠煤款顶账，兰某声称做不了主，让其找董事长徐某商量。经徐某同意，王某某与兰某起草了购肉顶款协议。后在徐某办公室，兰某及在有关人员的参加下，用房建段欠王某某的煤款清欠了其从建鑫公司的购肉款，然后又用公司肉款冲抵了兰某个人从房建段的挂支款。
上述事实，有下列证据予以证实:
1．证人徐某证言证实兰某及王某某均对其讲过买肉及用煤款顶肉款一事，同时证实房建段用建鑫公司肉款冲抵兰某挂支款情况；2．证人王某某证实用煤款顶肉款一事；3．证人郝某某、赵某某证实在徐某办公室顶账过程；4．书证煤款顶肉款协议及原始转账凭证证明上述证人所证明事实的真实性；5．上述证据与被告人兰某供述相吻合。
本院认为:
一、被告人兰某在受房建段委托全权负责应由房建段投资入股的保温喷涂工程期间，利用其经手工程款的职务之便，采取隐瞒该工程实际支出、加大工程款发票的手段，骗取公款（略）元，其行为已构成贪污罪，集宁铁路运输检察院指控罪名成立。被告人兰某的辩解没有证据证实；尽管被告人兰某在1998年8月17日成为建鑫公司的合法经理，但其是在1998年4月受房建段委托负责保温喷涂工程，在1998年7月24日即已知道该工程的实际结算费用为（略）元，而在1999年1月5日要求对方开据大于工程款的虚假发票，并在财务报销后于1月26日领出（略）元。显然，被告人兰某欺骗了出资部门房建段建筑安装工程队，具有主观上非法占有的故意，该（略）元非房建段真实意愿的投资，在性质上仍属国有财产；兰某能够从建筑安装工程队领出（略）元，是基于房建段的委托，而非基于其是建鑫公司经理这一身份，故兰某的行为应认定为受房建段委托从事公务的行为。综上，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
二、被告人兰某利用其受房建段委托经手工程款和经理的职务便利，以集宁市建鑫有限责任公司的名义签订了保温施工合同，在工程结束后又以集宁建鑫肉类加工有限责任公司法人代表的身份给黄某出具了欠条，根据有关法律规定，企业法人成立前依法设立的筹建机构在筹建范围内进行经济活动而产生的债权债务，由筹建成立后的法人享有或承担，故被告人兰某以公司名义所产生的行为后果应由正式成立后的乌盟建鑫肉类有限责任公司承担。至此，被告人兰某欠黄某的工程款性质发生了变化，即由房建段投资的财产转化为建鑫公司的财产，内蒙华威聚氨脂产业有限公司主张债权，债务人必然是建鑫公司，而被告人兰某用其中（略）元作为个人入股投资，主观上具有非法占有的故意，符合职务侵占罪的构成要件，其行为构成职务侵占罪。集宁铁路运输检察院关于（略）元构成挪用公款罪的指控不能成立。
三、被告人兰某利用其经手建鑫公司营业款的职务便利，且其经理职权的行使没有得到及时、有效的监督，擅自用公司财产为个人购买住房，并在交纳部分房费后投资装修用于个人居住，且被告人兰某关于用公司营业款买房的供述一直是稳定的，证人刘某某、兰某某证实兰某作为建鑫公司经理掌管部分营业款。
四、房建段财务证实从未收到建鑫公司或兰某以现金方式交纳的水电费，且集宁水电段证实仅于1998年9月11日收到一笔（略）元的供电增容费，建鑫公司对此笔款的支出亦已于1998年9月15日记账，故被告人及辩护人关于（略）元的辩解及辩护意见不能成立。对其中3000余元付给王某某，经查证属实，予以合理扣除。
五、关于停止兰某经理职务及让其追讨欠款这一事实，经查，没有证据证实，故兰某仍是利用职务之便将7000元侵吞。
综上二至五项，被告人兰某身为建鑫公司经理，利用其经手、管理公司财产的职务之便，采取侵吞、骗取等手段，将公司财产计人民币（略）元非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对公诉机关所举的与案件事实无关的证据及辩护人所举的验资报告等证据不予采信，对被告人及辩护人的其他辩解及辩护意见不予采纳。
六、关于用建鑫公司资金冲销兰某个人挂支款这一事实，是在当时任房建段党委书记及建鑫公司董事长徐某主持下进行的，客观上兰某没有实施侵占行为，被告人及辩护人关于职务侵占（略）元的辩护理由成立，应予采纳。集宁铁路运输检察院关于兰某职务侵占（略）元的指控不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二项的规定，依法不予认定。
为打击经济犯罪，保障国有企业单位的正常活动及职务的廉洁性，保障公共财产及公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下:
一、被告人兰某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；
二、被告人兰某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑四年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年2月2日起至2004年2月1日止)
三、赃款（略）元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长李某敏
审判员范巧兰
代理审判员申东晨
二○○○年十月三十日
书记员冯建新
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