上诉人（原某原某）庄某某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂厂长，住（略）。
委托代理人陈水金，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人原某某，该商标评审委员会审查员。
上诉人庄某某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人庄某某的委托代理人陈水金，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人原某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年3月23日，庄某某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第x号图形商标（简称申请商标），指定使用的商品为第26类纺织品装饰用热粘合补片（缝纫用品）、亚麻布标记用铅字、花边饰品、拉链带、羽毛（服装饰件）、发饰品、拉链、针、妇女紧身衣上衬骨、茶壶保暖套。
2007年3月20日，商标局向庄某某发出《商标部分驳回通知书》。2007年4月3日，庄某某不服该《商标部分驳回通知书》向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查于2008年10月6日作出商评字〔2008〕第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），驳回了申请商标的注册申请。庄某某仍不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称：1、庄某某的公司使用其拥有的“鼠派”图形及其组合商标已十来年，不管是公司的规模，还是“鼠派”图形及其组合商标的知名度、美誉度都非常高，该品牌已得到市场的广泛认可。2、引证商标与庄某某的申请注册商标区别明显，不管在外观、含义要素和商标构思等方面明显不同，申请商标具有显著性，足以起到识别商品、服务来源的作用，不会导致消费者的误认。3、庄某某注册申请商标等是出于对公司的“鼠派”图形及其组合商标进行防御性保护的需要。请求撤销商标评审委员会第x号决定。
北京市第一中级人民法院认为：本案申请商标与引证商标的显著部分同为袋鼠图形，整体外观上相近，指定使用的服务项目属于同一种或类似服务项目，故申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。虽然庄某某在本案中诉称申请商标已经许某他人使用并形成了一定的知名度和美誉度，且申请商标采取的是防御性注册，但由于其在商标评审委员会复审期间未提出上述理由并提交证据，非商标评审委员会审理的内容，第x号决定中并未涉及该内容，且由于我国并无防御性商标注册的规定，因此庄某某的主张本院不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。
庄某某不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及商标评审委员会第x号决定。主要理由是：1、原某判决认为申请商标与引证商标构成近似商标错误。申请商标与引证商标相比在外观上明显不同，申请商标虽有袋鼠图形，但在其腹部、臀部有一个明显的双环，双环中有字母“SP”，因此申请商标与引证商标的样态区别明显，消费者易于区别；申请商标与引证商标相比，两者文字含义不同，引证商标是图形＋x的组合，而申请商标是图形＋SP（鼠派拼音的缩写）。由于两商标的图形要素、结构、文字含义的区别非常明显，不会导致消费者误认。2、庄某某出于对公司的“鼠派”图形及其组合商标进行防御性保护的需要，提供了商标使用合同以佐证申请商标已许某给庄某某的公司使用，并提供了庄某某公司为“鼠派”图形及其组合商标所做的宣传和相关政府及行业给予“鼠派”品牌荣誉的证据，二审法院应根据本案实际情况给予认定。
商标评审委员会服从原某判决。
经审理查明：2004年3月23日，庄某某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第x号图形商标（即申请商标），指定使用的商品为第26类纺织品装饰用热粘合补片（缝纫用品）、亚麻布标记用铅字、花边饰品、拉链带、羽毛（服装饰件）、发饰品、拉链、针、妇女紧身衣上衬骨、茶壶保暖套。（申请商标图样如下）。
申请商标
引证商标为第x号“x及图”商标，是广州科拉迪尼服饰有限公司于1998年3月16日申请的，专用期限自1999年9月28日至2009年9月27日止，核定使用的商品为第26类花边、衣服上的装饰品、钮扣、假发、缝针、假花、领子硬衬、茶壶保暖套。（引证商标图样如下）。
引证商标
2007年3月20日，商标局向庄某某发出《商标部分驳回通知书》（发文编号：x），载明：一、初步审定在“纺织品装饰用热粘合补片（缝纫用品）、亚麻布标记用铅字”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“茶壶保暖套、发饰品、妇女紧身衣上衬骨、花边饰品、拉链、拉链带、羽毛（服装饰件）、针”上使用该商标的注册申请，理由为：该商标与广州科拉迪尼服饰有限公司在类似商品上已注册的第x号“x及图”商标近似。
2007年4月3日，庄某某因不服该《商标部分驳回通知书》向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查于2008年10月6日作出第x号决定，该决定认为：申请商标与引证商标的显著部分同为袋鼠图形，整体外观上近似，申请商标指定使用的花边饰品、茶壶保暖套等商品与引证商标指定使用的花边、茶壶保暖套等商品属于同一种或类似商品，两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条之规定驳回申请商标的注册申请。
上述事实有第x号决定，申请商标档案、引证商标商标档案、《商标部分驳回通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标具有区分商品和服务来源的特征，因此为防止相关公众产生混淆、误认的后果，法律规定申请商标不得同他人在同一种或类似商品上已获得注册的商标标识构成相同或者近似。本案中，由于申请商标与引证商标之图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，虽然二图形在形态构成上存在差别，但相关公众在对二者隔离识别时，对其通过视觉形成的认识均为袋鼠图形，因此应当认定二者在整体外观上相似。由于申请商标指定使用的服务项目与引证商标属于同一种或类似服务项目，容易导致消费者产生混淆并导致误认，故原某判决及商标评审委员会第x号决定认定申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标是正确的，庄某某所提原某判决申请商标与引证商标构成近似商标错误的主张不能成立，对此本院不予支持。虽然庄某某在本案中诉称申请商标已经许某他人使用并形成了一定的知名度和美誉度，申请商标采取的是防御性注册，但由于其在商标评审委员会复审期间未提出上述理由并提交证据，不是商标评审委员会审理的内容，第x号决定中并未涉及该内容，我国商标法并无防御性商标注册的规定，因此庄某某所提上述主张本院不予支持。
综上所述，原某判决及商标评审委员会第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。庄某某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由庄某某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○九年六月二十九日
书记员张见秋
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