申请再审人（一审原告、二审上诉人）：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国大地财产保险股份有限公司商丘中心支公司。
住所地：商丘市X路。
负责人：秦某某，该公司总经理。
委托代理人：万继先，律师。
申请再审人陈某某与被申请人中国大地财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称商丘大地保险公司）劳动争议纠纷一案，商丘市梁园区人民法院于2008年8月26日作出(2008)商梁民初字第X号民事判决。陈某某、商丘大地保险公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月5日作出（2009）商民终字第X号民事判决，陈某某不服终审判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年10月31日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，对本案指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理，申请再审人陈某某，被申请人商丘大地保险公司的委托代理人万继先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商丘市梁园区人民法院一审查明，2005年2月底，陈某某应商丘大地保险公司经理秦某某聘请，从2005年元月1日起开始筹备商丘大地保险公司永城营销服务部的工作，并受其书面委托负责筹备办公场地的选址、人员招聘、保险招聘、保险宣传、办公室装饰、工作人员培训，前期与各业务单位的沟通、签发各种传单、收取相应保费，并对本辖区内出险事故进行查勘、定损等业务。2005年3月7日至2005年6月30日永城营销服务部成立前，陈某某就在永城市行政区内为商丘大地保险公司组织保险业务，并收取x.72元保费。在陈某某组织筹备期间，商丘大地保险公司经理秦某某口头许诺给其每月4070元的工资。2OO5年6月30日，永城营销服务部正式成立。此后商丘大地保险公司即按每月4070元发给陈某某工资。2005年3月至6月的工资及为筹备永城营销服务部的花费等没有给付，陈某某为此多次找商丘大地保险公司协商未果。2005年11月18日，陈某某调任商丘大地保险公司一部经理。因商丘大地保险公司没有解决筹备期间的工资及费用，陈某某于2006年2月28日书面申请要求离开，经双方协商一致后陈某某离开商丘大地保险公司。陈某某为追要所欠工资，经常找商丘大地保险公司协商，并向省公司反映情况。2007年12月6日、12月19日，商丘大地保险公司先后支付陈某某4个月的生活费2400元、为其交纳12个月的养老保险金。陈某某为要求给其交纳在单位期间的基本医疗费、失业保费及住房公积金等款项，多次找商丘大地保险公司协商未果。陈某某于2008年元月11日向商丘市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以其申请已超过申请时效为由，于2008年元月22日作出商劳不字(2008)第X号不予受理案件通知书。陈某某认为该纠纷一直都在协商中，商丘大地保险公司给付生活费及交纳养老保险金的时间证明申请并没有超过时效。
一审同时查明，陈某某在永城市收取的x.72元，商丘大地保险公司将此款汇到了秦某某个人帐户。
商丘市梁园区人民法院一审判决：一、被告中国大地财产保险有限公司河南分公司商丘中心支公司给付原告陈某某工资及经济补偿金、额外经济补偿金共计x元。于判决生效之日起五日内履行完毕。二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
陈某某及商丘大地保险公司均不服，同时向本院提起上诉。陈某某的上诉理由是：尽管原判支持了上诉人要求商丘大地保险公司支付拖欠的工资及补偿金，但对上诉人要求的赔偿费用、赔偿金及交纳“三保一金”的诉请未给予支持是错误的。一、原审判决既已认定上诉人与商丘大地保险公司已形成事实劳动关系，那么根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十七条：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延，不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。”该办法规定：用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入的25％的赔偿费用。按上述规定，商丘大地保险公司应支付上诉人的赔偿费用为4070×4×25％=4070元。二、原审判决既已认定商丘大地保险公司无故拖欠上诉人4个月的工资，那么根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬以及克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。劳动部《违反行政处罚办法》也规定：用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资以及解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者补偿的，应责令用人单位支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的五倍支付劳动者赔偿金。被上诉人应当支付上诉人赔偿金(4070×4+4070+4070+2035+4070)×5=x.00元。三、原判既已认定上诉人与商丘大地保险公司形成了事实劳动关系，那么根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，“劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”之规定，商丘大地保险公司就应当为上诉人交纳“三保一金”，基本养老、基本医疗、工伤保险、住房公积金等社会保险是国家强制实施的，任何单位都得参加。即使劳动合同未加约定，劳动者依法仍享有这些劳动保障权利。商丘大地保险公司虽给上诉人支付了十二个月的养老保险费，但仍未交付基本医疗、工伤保费及住房公积金等款项。原判既已认定上诉人与商丘大地保险公司形成事实劳动关系，又认为“原告要求支付医疗补偿费及住房公积金的诉请，因没有提交相关证据，本院不予支持”的理由不能成立。综上，原判认定事实错误，判决理由不能成立。请求撤销原判，依法改判商丘大地保险公司支付拖欠上诉人的工资、补偿金、赔偿费用、赔偿金等共计x元，为上诉人交纳基本医疗保险费、失业保险费和住房公积金。
商丘大地保险公司的上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。（一）、原审认定在筹备永城营销服务部时，双方已形成了事实上的劳动关系是错误的。劳动关系是用人单位和劳动者之间建立的。永城营销服务部是2005年6月30日成立，成为合法的用工主体，只有这时上诉人与陈某某之间才可能建立劳动关系。在这之前双方仅仅是委托合同关系，不可能形成劳动关系。（二）、原审认定“被告经理秦某某……口头许诺给原告每月4070元的工资”没有事实依据，认为上诉人无故拖欠劳动者工资，应当承担主要责任，更是错误的。首先，永城营销服务部成立之前，所有筹备人员都是发放生活费600元，不可能通过口头许诺的形式承诺工资。其次，原审法院依职权调取的证据不能作为认定案件事实的依据，该证据不属于法院依职权调取证据的范围，且该组证人证言也不能证明口头许诺的事实。最后，口头许诺工资的事实不存在，其他所谓的经济补偿金、额外经济补偿金等就没有存在的基础。（三）、原审认定“后经原、被告双方协商一致后同意原告离开公司”是错误的。陈某某不顾上诉人委以重任，自2006年3月擅自离开公司，根本无任何证据证明双方协商一致。原审法院此认定明显错误，不存在协商一致，也证明不可能存在额外经济补偿金。二、陈某某超过仲裁申请期限申请仲裁，又无不可抗力或者其他正当理由，原审对此未作评价，应依法驳回陈某某的原诉讼请求。陈某某于2006年3月自动离职后，在2008年元月11日才向商丘市劳动仲裁委员会提出申请劳动仲裁，己超过了申请期限，根据司法解释的规定，应依法驳回其诉讼请求。
本院二审查明，商丘大地保险公司于2005年1月24日依法成立。2004年11月、12月，公司筹备人员每月领取600元的报酬。2005年1月、2月，公司发给每人1000元的报酬。同年3月，公司开始按职级、岗位确定工资标准。陈某某受商丘大地保险公司经理秦某某聘请，从当年3月负责筹备商丘大地保险公司永城营销服务部。2005年6月30日，永城营销服务部成立，商丘大地保险公司按每月4070元发给陈某某工资。2005年11月18日，陈某某调任商丘大地保险公司一部经理。2006年3月，陈某某因故离开该公司。后在陈某某的多次要求下，商丘大地保险公司先后于2007年12月6日、12月19日，支付陈某某4个月的生活费2400元，并为其交纳12个月的养老保险金。因陈某某又要求支付其基本医疗费、失业保费及住房公积金等款项与公司发生争议，遂于2008年元月11日向商丘市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁部门以陈某某的仲裁申请已超过申请时效为由，于2008年元月22日作出商劳不字(2008)第X号不予受理案件通知书。
另查明，（一）、睢县营销部经理王群生在商丘大地保险公司两个月筹备期间领取的报酬分别是每月600元、1000元，2005年2月领取工资1000元，3月份领取基本薪酬3000元、职级津贴650元、通火补贴900元，扣税后实发4112.50元。之后到睢县负责筹备商丘大地保险公司睢县营销部。（二）、2004年7月至2005年6月、2005年7月至2006年2月，陈某某分别是按当地社会平均工资577元和728元缴纳的养老保险金。
本院二审判决：一、撤销商丘市梁园区人民法院(2008)商梁民初字第X号民事判决；二、驳回陈某某的诉讼请求。
判决发生法律效力后，陈某某不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审，其理由是：商丘大地保险公司应当补发陈某某2005年3月至6月份的工资x元，按规定支付经济补偿金、额外补偿金、赔偿金等计x元，并为陈某某缴纳一年的社会保险费及公积金。请求撤销商丘市中级人民法院（2009）商民终字第X号民事判决，判令商丘大地保险公司承担上述费用。
商丘大地保险公司辩称，陈某某的再审申请理由不能成立。陈某某所述口头许诺2005年3月至6月份工资，每月4070元缺乏证据，商丘大地保险公司不存在拖欠工资的事实。而陈某某要求缴纳的社会保险费及公积金等属行政部门处理的范围，不属于人民法院受理案件的范围。原生效的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，陈某某的再审申请不能成立，请求依法予以驳回。
本院再审认为，一、二审认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2009）商民终字第X号民事判决和商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决；
二、发回商丘市梁园区人民法院重审。
审判长王和平
审判员肖玉学
审判员尤永胜
二Ｏ一Ｏ年八月十日
书记员谢劳动
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