再说中国犯罪构成理论

　　随着学者们对犯罪论体系的研究日益深入，学术研究所积淀的成果日益深厚，学者们对有关犯罪论体系的一些问题达成了共识的同时，对许多问题的认识也存在分歧，毫无疑问，无论是分歧还是共识，都是犯罪论体系研究进一步深化和拓展的表现。不过，正如李立众博士所说：“包括本人在内，学界空论犯罪论体系重构之风，越演越烈。日本成蹊大学法学部的金光旭教授数次严厉地告诫我们：没有具体问题的支持，空泛地议论犯罪论体系是无益处的，必须围绕具体问题来进行犯罪论体系的重构。”张明楷教授也指出，关于犯罪论体系，这在世界范围内都是不可能停止争论的问题，但可以肯定的是，中国四要件犯罪构成理论存在重大缺陷。德国、日本习惯于通过具体问题与案件论证何种体系妥当，但我国学者常常习惯于抽象地论证。或许将二者结合起来论证，是最合适的。在这里，涉及到了犯罪论体系的“体系性思考”与“问题性思考”。在此方面，陈兴良教授引领了刑法学界，陈兴良教授先后撰写了《违法性理论——一个反思性检讨》、《期待可能性理论的体系性地位》等论文即是“体系性思考”与“问题性思考”相结合的典范。

　　一个非常有趣的现象是：主张直接引进德日犯罪论体系的学者大多没有留学德日或者在德日进修的学术经历，比如陈兴良教授、周光权教授。有留学德日或者在德日进修的学术经历的刑法学者，反倒并不主张直接引进德日犯罪论体系，比如张明楷教授、黎宏教授、冯军教授、刘艳红教授等。笔者很早就注意到了此现象，但其中原因始终参悟不出。

　　值得一提的是，陈兴良教授在《本体刑法学》一书中，提出了罪体-罪责两分的犯罪论体系，在《规范刑法学》一书中进一步完善了这一体系，根据中国刑法学中的犯罪存在数量因素的特点，在犯罪论体系中增补了罪量要件，从而形成了“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系（考虑了中国刑法既定性又定量的犯罪概念对构建犯罪论体系的制约），张明楷教授也自创了“客观违法——主观有责”犯罪论体系，张明楷教授版犯罪论体系与德日犯罪论体系“形不似而神似”，只是比德日三阶层犯罪论体系少了构成要件该当性，同时它与“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系也是“形不似而神似”。在我看来，客观违法要件就是罪体要件，主观有责要件就是罪责要件。在一定意义上可以说，“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系、“客观违法——主观有责”犯罪论体系、德日三阶层犯罪论体系均是“形不似而神似”。然而，在“罪体——罪责——罪量” 犯罪论体系中，正当行为的地位如何处理值得考虑（陈兴良教授认为，正当行为应该放在罪体要件里进行考察），在张明楷教授版犯罪论体系中，犯罪定量因素的地位如何处理值得考虑。

　　周光权教授也自创了犯罪论体系，他把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、主观要件、犯罪阻却事由三个阶层，根据这样的三阶层体系，对行为的定性，首先是通过客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面，然后由主观要件展示责任的侧面，最后，再例外地考察是否存在足以排除犯罪的特殊情况，并认为，德日犯罪论体系，可以使刑法学达到相当精巧的程度，可充分满足体系的思考的需要，但是，对于问题的思考的帮助反而有限。于是创立了新三阶层犯罪论体系。

　　另外，王政勋教授也自创了“犯罪成立积极要件+犯罪成立消极要件”犯罪论体系，他认为，犯罪构成四要件属于犯罪成立积极要件，犯罪定量因素、正当行为、不具有期待可能性，这三者属于犯罪成立消极要件。在我看来，犯罪定量因素是从行为的严重程度角度来说的，正当行为是从行为的性质角度来说的，二者都是从社会危害性角度讲的，不具有期待可能性是从刑罚的必要性角度来说的，它们是从不同角度来说的，而且它们内部的关系如何？同样值得考虑。

　　学界之所以热衷于改造我国犯罪构成理论，四要件犯罪构成理论的弊端广为人知，然而它还存在以下不易察觉的弊端。

　　（1）从纯粹技术的角度看，犯罪论体系可以被视为国家将一种具有严重侵害或者威胁法益的行为评价为犯罪而进行的活动的理论。这些活动，国家必须按照一定的程式、步骤和顺序进行。如果仅仅从这个方面来理解犯罪论体系，那么定罪活动似乎只不过是一种由国家单方面实施的刑事司法活动。但是，定罪活动是国家针对个人进行的刑事追诉活动，面临着侵犯公民基本权益的问题，也存在着追诉机构和法官滥用国家刑罚权的危险。因此，如何构建一种旨在约束追诉机构权力的犯罪论体系，确保那些处于被追诉地位的公民能够参与其中，就成为构建一种合理的犯罪论体系的主要课题。国家如果承认被告人甚至犯罪嫌疑人的诉讼主体资格，就应该允许他们在犯罪论体系里对追诉者进行平等的对话和理性的交涉，能够直接对抗追诉者的怀疑，并在定罪过程中施加积极有效的影响。这里所体现的主要是被告人个人是否与国家具有平等的“主体性”的问题。考察被告人的主体性之有无或者大小强弱，应该看他们是否能够在涉及个人自己基本权益的事项上拥有影响力，是否能够积极主动决定自己的诉讼命运，如果在一种犯罪论体系里被告人没有任何影响力，那么这种犯罪论体系的行政定罪色彩就显得过于浓重（此论述深受陈瑞华教授启发）。在我看来，中国四要件犯罪构成理论背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化甚至虚无，因为在这样的犯罪构成理论里，“只见国家，不见个人”。

　　西原春夫曾经考察过“刑法的根基与哲学”问题，在我看来，似乎也可以提出一个“犯罪论体系的根基与哲学”命题。

　　（2）从发生学的角度看，犯罪的发生往往是行为人先有犯罪的主观方面，进而实施犯罪行为，造成了侵害法益的客观方面。即犯罪的发生是先有主观方面，后有客观方面。但是，必须特别强调的是，认定犯罪的过程应该与犯罪的发生过程恰恰相反，必须先进行客观方面的判断，后进行主观方面的判断。否则就很容易做出不合理的有罪认定。张明楷教授《刑法学》第三版里有这样一个案例，甲将夜间熟睡的乙反锁在房间里，次日清晨在乙醒来之前就打开了锁。甲的行为是否构成非法拘禁罪？根据可能的自由说，本罪的成立不要求被害人具有现实的、具体的行为意思能力，只要具有这种可能性即可。在此例中，乙任何时候都有醒来的可能性，因此，甲的行为侵害了乙可能的自由，构成非法拘禁罪；根据现实的自由说，非法拘禁罪的对象只能是有现实的、具体的行为意思或能力的自然人，一时丧失这种意思或者能力的人，只有在他们恢复了这种意思或者能力后，才能成为本罪的对象，所以，甲的行为不构成非法拘禁罪。

　　现实的自由说是合理的，它符合了先进行客观方面、再进行主观方面判断的犯罪认定过程。本案例中，甲的行为只是具有侵害乙的身体活动自由的可能性，然而，在客观方面，甲并没有现实地侵害乙的身体活动自由。就是说，在客观上，甲的行为没有造成法益侵害，此时，不能够进行主观责任判断。但是，如果按照犯罪的发生顺序来认定犯罪，往往容易得出有罪结论，在本案例中的表现就是，司法者会循此思路来认定犯罪：先看行为人主观方面有非法拘禁他人的故意，客观方面将他人反锁在房子里，只是由于甲意志以外的原因，没有现实侵害乙的身体自由，甲构成非法拘禁罪（未遂），这样的结论有惩罚犯罪思想之嫌。

　　犯罪认定过程应该遵循先客观、后主观的顺序，建构一个合理的犯罪论体系也应该遵循先客观、后主观的顺序，而“罪体——罪责——罪量”犯罪论体系、“客观违法——主观有责”犯罪论体系、德日三阶层犯罪论体系均符合这一顺序。

　　【作者简介】

　　胡月军，男，西北政法大学刑法学法学硕士。

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