法和权利是可以计量的

　　一、法和权利是可以计量的

　　（一）经济博弈论引进法律的分析是一种方法的创新

　　郑志斌同志的《公司重整法律制度的博弈分析》[2]一文，是一篇分析在公司破产重整过程中，债权人和债务人如何达成交易的文章。该文章的新颖之处在于，它把博弈论引进了法律的研究中。这种研究范式，在国内还是不多的，运用这种工具进行法律分析，必将取得可喜的成绩。博弈论源于数学，属运筹学的一个分支。二战时，美国军队用博弈论用来研究提高对德国潜艇进行作战的效率。以后，博弈论被经济学家用来分析经济现象，使其成为经济学的一个分支。近年来诺贝尔经济学奖授予三位博弈论专家。近一、二十年，经济学界大都承认，经济博弈论成了主流经济学的一部分。

　　以后，博弈论又被诺贝尔经济学奖获得者布坎南等著名经济学家用来分析政治现象，布坎南由此建立了其独具特色的立宪经济学。人们将其《同意的计算――立宪民主的逻辑基础》一书视为现代公共选择理论的第一杰作。公共选择理论是把经济学的分析方法运用于政治领域的分析而形成的。布坎南指出，公共选择是政治上的观点，它从经济学家的工具和方法大量运用于集体或非市场决策而产生。布坎南在接受诺贝尔经济学奖的演讲中进一步指出，市场与政治之间的重要差异并不在于人们追求的价值或利益的不同，而在于人们追求他们的不同利益时所处的条件。政治是个人之间的一种复杂的交换结构，通过这个结构，人们希望集体地获得个人自己私下确定的目标，而这些目标是不能通过简单的市场交换来有效获得的。在市场上，个人以苹果交换橘子；在政治上，个人以商定份额的成本[3]贡献交换共同想要的物品――从地方消防队的服务到法庭的服务[4]。

　　我国著名经济学家张维迎说，严格地讲，博弈论并不是经济学的一个分支。它是一种方法，应用范围不仅包括经济学、政治学、军事、外交、国际关系、公共选择，还有犯罪学，都涉及到博弈论。[5]

　　将经济博弈论引进法律的分析，是一种方法论的创新。传统的法学研究领域，极少使用博弈论作为工具。近一、二十年内，国内外不断有人将博弈论引进法学的研究中，深化了对法学问题的研究。美国著名法学家，芝加哥大学法学院院长道格拉斯G.拜尔与芝加哥大学经济学与策略教授罗伯特H.格特纳和芝加哥大学法学院保罗与西奥.莱夫曼教授兰德尔C.皮克合著的《法律的博弈分析》中文译本于2004年3月由法律出版社出版。

　　该书首次运用博弈理论和信息经济学的理论工具来帮助我们对法律是如何起作用的理解。该书围绕博弈理论主要的解概念来展开介绍，向人们揭示大家熟知的囚徒困境、性别战、啤酒蛋糊以及鲁宾斯坦讨价还价等博弈模型可以用来阐明许多种类的法律问题，突出起作用的基本机制，并展示博弈概念及相关法律问题自然的递进过程。

　　社会是人与人之间的社会，人们在进行一项法律行为时，实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择，即当事人之间存在着策略的对抗、竞争，或者说面对一种局面时的对策选择，这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征：（1）有一定的规则：规定参加的对手之间可以做什么，不可以做什么，什么时候结束博弈，犯规将受到什么样的处罚。（2）都有一个结果：要么一方赢另一方输，要么平局，要么参加者各有所得，而且其结果通常能用正或负的数值表示，或者能按照一定规则折算为数值。（3）策略至关重要：参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。（4）策略和利益相互依存：即每一个博弈者所得结果的好坏，不仅取决于自身策略的选择，也取决于其他参与者策略的选择[6]。

　　（二）人作为博弈的参与者出现在法的世界里

　　任何一个社会的法都是在不断地运动着的，不是静止的。根据一定的经济与社会基础，人们应然的权利是客观的，不是主观的。但在国家存在的情况下，在法的世界里，权利是由法规定的，由法保护的，因而权利也是运动着的，不是静止的。

　　人们在现实当中对法的实际的执行从而产生的对其权利的影响，以及因权利的冲突而诉诸于法院时法官的判决距离法的要求是绝不相同的。在很多情况下，即使在发生纠纷时法官是完全按照事实与法律进行判决，没有一点司法腐败的因素，考虑到诉讼成本以及诉讼而影响的机会成本[7]，最终实际的法也是大打折扣。

　　可以用马克思在《政治经济学批判导言》和《资本论》中关于社会生产过程即社会经济生活过程分为四个环节以及社会资本循环的理念，来理解和解释法的运动与循环[8]根据现代法理学的共识，法的运行包括立法（法的创制）、公民或团体在法的框架内的守法或违法的活动、司法（法的适用）、行政管理（法的执行），这四个环节构成法循环的一个过程。法以这种模式不断地进行循环，就构成法的运动。权利以这种模式不断地进行循环，就构成权利的运动[9]。

　　从法运动的角度看，无论从宏观层次，还是从微观层次，法的计量、权利的计量、法的流失、权利的流失与被侵害，都可以用博弈论[10]和交易成本[11]来解释。

　　所谓博弈，就是选择，就是考虑到对手可能如何应对情况下的选择。在权利和法存在的情况下，社会上的人和团体或组织是作为博弈的参与者出现在法的世界里。以我们以经济学的目光审视时，它们又是以经济人的面目出现的。

　　在微观层面，个人或企业，甚至一个地区，要对其进行法运行的经济分析，所使用的工具主要是博弈论和制度经济学。也可以说，是对制度成本，或者说对交易成本博弈的结果。

　　从宏观层次考虑，一个国家是否采取法治，是一种选择。因此，在研究宏观层面，还要加上投入产出经济学。换句话说，在社会分工的格局中，政府提供法律和行政管理服务，可以直接适合于用博弈论和制度经济学分析，也可以使用投入产出经济学和国民经济统计学来分析。一个阶段或者过程的结果，是下一个阶段或者过程进行博弈的起点。

　　现代国家采取法治的方针，社会的政治与经济明显好于非法治国家，是一种博弈的结果。相反，极权国家推崇人治，其经济政治普遍劣于现代民主国家，是另一种博弈的结果。

　　再从政府来看，广义的政府，包括立法、司法、行政执法等职能。它既是国民生产总值的消耗者、需求者、使用者，也是国民生产总值的生产者，贡献者。政治在向社会输出法治和秩序，从社会得到其相应的回报。人们一般认为，美国是当今世界民主与法治最为健全的国家，我们也可以间接地看到它的这种回报：整个国家效率高，技术提高快，分工专业精密，国力增长快。所以，这个内部有较高民主程度的国家，才在世界上有专横霸权的基础。

　　（三）博弈者是经济人

　　法学是研究人的，包括自然人和作为社会组织的人。当我们使用经济学的方法对法学意义上的人进行研究的时候，对法和权利的具体运动过程进行分析的时候，就不得不按照经济学研究的一般方法，先明确一些假定或者说约束条件：

　　一、在人类社会中，依照法律运行的人们，包括法律的制定者、政府机关、司法机关等，均是经济人，或者说经济主体。经济人或者经济主体在进行法律的行为的选择时，所依据的首先是经济学原理，其目标是利益或效用最大化。

　　二、为了达到利益或效用最大化，这些利益的主体用来计算利益的方法是成本或投入――收益法，但要对此做广义的理解，即付出或投入――效用法。

　　有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较，有些则要考虑其直接利益和间接利益，局部利益和总体利益，直接成本和机会成本等。从经济学的角度，可以以人们社会行为的成本与效益进行界定。在经济学领域，直接对商品交易等行为进行分析的时候，常用的工具就是成本－效益分析法，这是人们所熟悉的。

　　但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时，就要对这一工具进行扩展性的思维了。在这种情况下，值得注意的是，第一，在许多情况下，仅仅使用在研究经济问题时的成本概念并不准确。原因是，其一，在经济学的领域，尤其在会计学中，成本并不等同于费用；其二，许多法学问题，如果仅仅考虑其经济上可以用货币来衡量的成本，就会忽略其它许多付出，例如，人们经济所说的时间成本、制度成本、效率成本等。第二，同样，仅仅使用收益或收入也不准确，因为法律问题很少可以用金钱来衡量其收益的。

　　实际上，早在几十年前，经济学已经考虑到这个问题了。即使是在经济学领域，也广泛存在上述不能直接衡量直接的成本与收益的情况，所以经济学使用效用这一概念来取代在很多情况下使用的金钱上的收益或收入。所以，在我们的法学问题的经济学研究中，更多的时候是要使用效用或利益这一术语。第三，分析问题的时候，不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较，而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较，这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。第四，这种比较，可以是能够用货币指标进行比较的，但在研究法学对象的行为时，更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。

　　三、为了实现或保护一定的利益，他们一定要付出交易成本或者说制度成本。

　　财产权利是典型的经济权利，一般情况下，要实现或维护财产权利，一定要付出成本。但其它许多非财产权利也必然要付出成本。在现实世界中，几乎找不到不需要付出成本的权利。例如，为了保护一项财产权利，比如商品交易，或实现一项政治权利，比如言论自由，都需要付出成本。而且，作为公民的个人要付出个体的成本，即个别成本，作为社会的管理者也要付出成本，这是政府的管理成本。而从整个社会的角度，还应当综合考虑其社会总成本。

　　四、它们用来选择利益的方法是博弈论。它们每做出一个其利益相关的决策的时候，同时要考虑对方可能的对策，以及对方选择了对策后自己一方的新的对策，考虑在这种策略的对阵中可能的得益或效用，虽然在法律事件中的大部分当事人并没有在大学的课堂上系统地学过博弈论。

　　五、在许多情况下，权利是需要维护和交换的[12]权利只有不断地进行维护，才能够现实地存在。只有经过交换的权利，才能够成为现实的权利。权利在维护中存在，只有经过各种不同途径不断地进行维护的权利，才向世人宣示它的现在存在，维护权利证明权利的存在。私人产权有由产权所有者自己进行维护，同时在大的社会环境方面，他们得借助于社会或者政府。这时，他们向政府交税以换取政府对其产权的维护。权利在交换中运动，或者说，交换本身就是权利的运动，交换本身就是权利的存在。比如，在现代民主国家，公民的福利性开支占到国家预算的20-40%，这就是说，政府的征税权与公民的福利权是相交换的，同时也是互为前提而存在的。没有政府的征税权，公民的福利权不可能实现。同样，没有公民的福利权，政府的征税权就失去其存在的基础。

　　六、经济人或者经济主体在追求其目标是利益或效用最大化时，不一定会给社会带来效用或利益的最大化，法应当平衡社会关系和社会利益，在兼顾经济人追求微观利益和效用的同时，保证社会总体的利益最大化。

　　在今后的分析中，笔者会经常地用到这几个前提，只不过不需要每次都对前提进行解释。

　　（四）学界对法和权利可以计量的认识

　　法律是一种制度。依照诺斯的观点，制度就是博弈规则。诺斯说道，制度是社会的博弈规则，或更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件……用经济学的术语说，制度定义和限制了个人的决策集合。[13]

　　对于什么是博弈规则，赫尔维茨（Hurwicz，1993，1996）给出了较为技术性，较侧重于博弈规则实施的定义。根据他的观点，博弈规则可以由参与人能够选择的行动（决策集）以及参与人决策的每个行动组合（profile）所对应的物质结果（后果函数）来描述，他将这一对设定称为机制（mechanism）或博弈形式（game form]他认为规则必须是可实施的，或者说是可执行的。他运用博弈论中的纳什均衡概念使可实施性形式化，即用博弈论中纳什均衡的定义公式表示出来。如果在别人将遵从所设定的策略的前提下，没有任何一个参与人有偏离其选择策略的动机，此时参与人的策略组合便被称为纳什均衡。[14]

　　纳什均衡是博弈论中完全信息静态解的一般概念，也是一种分析方法。构成纳什均衡的策略一定是重复剔除劣策略过程中不能被剔除的策略，也就是说，没有任何一个战略严格优于纳什均衡策略。纳什均衡的价值主要在于它有一些非常重要的性质，其中最主要的是一致预测性，即，如果所有参与的博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力，选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈有偏离这个预测结果的愿望。[15]

　　人们在一个法律行为面前进行博弈的过程，就是对自己所拥有的权利的多与少，可得权益与尽量减少可能遭受的损失之间进行选择。选择的过程，就是对权利所赖以存在的法进行计量并进行比较的过程。例如，面对一方的合同违约，另一方的反应将是，或者任其违约，不去追究，或者谈判求得一些赔偿，或者诉诸法院以求判决这几种决策，即这个决策集包括三种可能性。违约方，在违约之前已经对自己违约后对手可能采取的各种反应的可能性及各种可能的反应对对自己利益的影响作了估计，要么任由自己违约，要么通过谈判给对方一点补偿，要么对方诉诸法院判决。而法院判决自己可能胜诉、可能败诉，也可能和打成平手。诉讼过程可能快，可能慢。总之，综合考虑，一定是违约的收益为正，且大于守约的收益。这是一个比著名的囚徒困境要复杂得多的多重博弈的过程，即多重反复应对的过程，就像人们下象棋要看几步棋一样。在既定的条件下，这种博弈结果有一定的必然性，即存在一定的规律。

　　这就把一个崭新的命题展现在人们面前：法和权利都是可以计量的。债权人之所以在破产清算与重整之间做选择，正是比较了两者之间所得或所失的利益，即经济上可计量的权利的正与负、大与小或多与寡。社会上频频地发生违约或违法行为，也是行为当事人比较了守约与守法和违约与违法之间的效用。

　　法和权利是能够计量的，这个命题，与传统的或者权威的关于法和权利的理念不同，但又不是对立的。可以说，它是传统的或权威的关于何者为法，何者为权利之认识的补充，它也许有助于从另一个角度来揭示其本质。

　　马克思说过，任何一门学科，只有使用了数学，才能够算得上是真正的科学。理查德·波斯纳的《法律的经济分析》、罗伯特·考特和托马斯·尤特的《法和经济学》等专著，对人们在法律问题面前的选择所进行的经济分析，充满了对这种博弈的分析。西方的法社会学也十分重视对法律的量的研究，美国的唐·布莱克在其《社会学视野中的司法》一书中，从法律量的变化、案件的强度、歧视的量、法律的最小化等角度对法律的量作了较为细致的研究。

　　我国学界，对法律和权利的量也是有认识的。张文显教授明确指出，权利和义务在数量上是等值的。[16] 徐显明教授用初等数学对权利与义务的量进行解释：如果既不享有权利也不履行义务可以表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。[17]马新福教授以形象的比喻，对法在运行过程中量的损失作了较为细致描述，从观念中的法到客观法，再从客观法到主观法，法的流量在不断减少。在许多领域，原来是法的奔涌的江河，到后来只剩下法的涓涓细流了。[18]这些学者们对法的量的概念提出了不同的规定，对于我们研究法和权利的流失，法和权利的计量，创造了良好的基础。

　　二、法官的效用函数与生产能力

　　（一）法官是向社会提供公平与正义这些特殊产品的供应商或者说厂商

　　人们曾经理想，只要有好的法律，社会就可以达到公平，至少是可以达到在法律面前的公平。因此，以往法学的许多研究，都是从一个前提出发，摈弃其他因素，求一个纯而又纯的逻辑过程。而且，这个过程，主要是追求公平的立法的逻辑过程。甚至把立法、法官在判决时要找到的法律或者立法精神作为法学研究的主要对象。在许多著作中，这种研究，也许就是一种形式逻辑的推理过程。在这个前提下，法学或者界定法是规则，是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则；或者定义法是命令，是国家的命令，主权者的命令；或者把法理解为判决，他们解释说，当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。诚然，这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。

　　法学研究的前提常常是人们的梦想。人们曾经一次又一次地梦想法上的公平，人们也曾经以为法官能够为我们带来这种公平，给予法官很高的期望值，甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身。但实际的情况并非全部如此。

　　读过中外法律思想史或法制史，我们可以理解，在人类早期社会或低级社会中，并不存在现代意义的上法官，当时所有的只是一定威望，人们尊重德高望重的长者或智者作为，委托他们作为中间人或仲裁人，由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。

　　司法一词在英文里通常的表述是administration of justice，直译为公正的实施。意为，只有在民主的情况下，才能够公正地实施法律。在我们汉语里，法律以及司法等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。

　　英国的司法，从一开始就不是集中于国王一人之身，相反，英国的司法历来有着民主的传统，御前会议、大会议、乃至后来的议会，一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起，就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后，英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制，或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动，而涉及到国王利益的案件，则由贵族组成的御前会议审理。

　　在当时欧洲其他国家中，御前会议纯粹是一种封建机构，由国王直属封臣组成，其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上，这种御前会议带有一种贵族民主的性质，在人们众目睽睽之下进行审理，才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议，即咨议会，和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧，大会议定期召开。

　　爱德华一世时，平民代表登上政治舞台，进入大会议，大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出，国王根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律[19]可以说，英国的司法独立，首先根基于体制的民主因素。

　　英美法系中的陪审团制度，实质上是由不专于法律的若干公民和法官共享审判权。陪审团分两种，一是大陪审团，负责对犯罪的调查，或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查，以确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团，通常由所在社区十二个公民组成，其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权，审判便结束。它认定有罪或侵权成立，再由法官适用法律量刑，做出最终的司法判决。这种由非法律专家担任裁断事实问题的法官的制度是相当独特的。

　　在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利，这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们，或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判，并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力，标志着民众对国家司法权的分割，标志着国家并不总是独断司法权。同时，在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断，使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是，审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白，以理服人，真正是以事实为依据，以法律为准绳，不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的，双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑，巧妙地安排策略，目的是要让那十二个外行人，从而也包括让广大的居民，了解和相信本方的主张。这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。

　　在许多情况下，我国的法官垄断了庭审的过程，在黑箱里进行判决书的制作，而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的配料及制作过程、生产工艺的渠道，判决书简单得像宫庭秘方一样，隐藏了很多很复杂的东西，因而很难保证其产品的：公平。

　　再从英国历史上普通法和衡平法这两个体系的产生看审判权，法院和法官天生并不是独裁的产物。虽然普通法法官和衡平法法官都是专司法律裁断的国家官僚，但并不是专属于一个体系，而是属于两个相互竞争的体系。其中一个体系属于能够与国王抗衡的贵族集团，另一个体系专属于王室。两个体系都是出于各自私利的原因，竞相向社会出售其公平产品。

　　（二）法官个人的效用函数

　　法官做事的原则，是个人效用的最大化。波斯纳在《超越法律》一书中，首先提出法官的效用函数概念。效用，是经济学的概念，指某一物品对人的有用性。效用可以分等级，可以比较大小，可以用正负数值表示对人的正面作用和负面作用。函数是从数量关系上对客观事物之间互相联系、互相依赖和互相制约的一种反映。它表示在某变化过程中有两个变量，一个变量随另一个变量的变化而变化。其中，主动变化的称作自变量，被动变化的称作应变量，这时就可以说，应变量是自变量的函数，两者之间的变量关系称作函数关系。波斯纳把如下因素列入了法官效用函数关系当中：众望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判决被撤销、声誉（reputation）、在政治选举中的得票[20]也许，在美国，司法腐败不是一个十分严重的问题，所以波斯纳没有把法官私下得好处列入法官的效用函数。如果在中国，就得根据司法腐败的现实对其效用函数进行修正了。定义好法官影响法官效用的因素，就可以列出一个非常简单的、法官效用函数的模型。

　　U1=（tj，ti，I，R，O） （1）

　　U1是法官的效用，tj是法官每天用于审判的小时数，ti是他用于休闲的时间（在此界定为审判之外的一切活动，因此，tj＋ti＝24小时），I是收入（这里把它限定为法官的工资），R是声誉，O代表除法官投票本身以外法官其他效用的来源――众望、威望以及避免司法判决被撤销等等。当tj高于一定底限时，R、O以及特别是I可以假定不随tj变化。如果一个法官什么都不干，他就会受到弹劾和被撤职，在这种情况下，I＝0。我们假定一般法官都会安全地选择在这一底限之上。

　　根据这些假定，法官会在休闲和审判之间分配时间，因此他投入审判的最后一小时给他带来的效用[21]会同他投入于休闲所带来的效用一样，因为，不然的话，他就可以通过重新配置时间，从不那么有价值的活动转移到更有价值的活动上来，以此增加他的总体效用[22]。

　　在存在司法腐败的情况下，设H为风险，I1为腐败的收益，U2为腐败的实际收益或实际效用，则腐败的效用函数模型为：

　　U2=（H，I1） （2）

　　聪明的法官会在腐败的收益与风险之间寻找平衡点，以期从腐败中得到效用。若走上了吃完原告吃被告之路，他就总是在提供公正的判决的理由下进行选择。对他来说，他的最佳选择就是，不要做事太过分，不要成为出头鸟。只要能控制好这种选择，他就是安全的，从而得到其期望的效用。

　　贺卫方教授的一段话，是对法官腐败风险模型最好的解释：我们面临的正是这样的情况。一方面，大众传媒不断地报道一些司法官员枉法裁判的事例，每曝光一个，被揭露的法官便要受到处理，从前曾有山东莒南县的那个法院院长，日前又有广西博白县法院的刑庭庭长，都引起社会各界的强烈反响。媒体曝光之后，照例是上级马上派出专门的工作组，调查，处理，其他法官纷纷表示吸取教训，今后一定要严格执法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐败的制度因素却很少得到人们的重视，大家平常耳闻目睹的情况依然如故。电视台和报纸不可能在全国每个法院和检察院都派记者常年驻守，结果必然是，谁碰上了，谁倒霉；没碰上的人，依旧逍遥自在，我行我素。[23]

　　实际上，新闻记者和新闻媒体也是经济人，他们在对司法腐败进行抨击时，同样摆脱不了其对经济利益追求的底蕴，他们也受到看不见的手的支配。一位法制报社的编辑部主任这样对笔者讲过：我们要感谢司法腐败的存在，没有它们，就没有我们的存在。司法腐败愈烈，愈显得我们有价值。这种说法，和电视连续剧《康熙大帝》中的吴三桂剿匪一样，不可不剿，不可剿光。

　　在进行综合考虑后，法官的总效用模型为：

　　U＝U1＋U2＝（tj，ti，I，R，O）＋（H，I1）[24] （3）

　　时下，在中国的官场上流行着一句话：保护自己。蕴含其中的意义不说自明。法官作为行政官僚体系的一个组成部分，不可能脱离这思潮的影响。不过，人们在奉行这一原则时并不是刻板的，而是有伸缩的。简言之，有利则伸，有害则缩。所以，上面列出的法官的效用函数，是受到几种自变量影响的变量，法官在处理任何一个案件时，一定是综合考虑多种因素，权衡案件的审理结果和审理方式对自己的利弊影响而为。

　　（三）法官依照看不见的手决定自己的行动

　　法官也是和市场商品的供应者一样，彼此是竞争的，只不过他们服务的方式是裁决，提供的产品是大家公认的原则下的公平、正义与法律。法官首先是人，是一种利益的个体。换句话说，法官是有血有肉，有独立思想，有个人利益的人。在经济社会中，他不可能摆脱自己对利益的衡量和取舍。如果社会上的大多数天生并不是公平的，是首先要考虑个人利益的，他们也同样。

　　现代法官的行为，可以从经济学的观点得到解释。他们之所以在裁决时要表现出公平，是由于，他必须不偏不倚，否则就会损害到自己的个人利益。用经济学的术语表述，法官是向社会提供法律、公平、正义这些特殊产品的供应商。在经济社会中，厂商只有向社会提供优质的产品，才能在向别人提供服务和产品的同时达到自己赚取利润的目的。在法的世界里，法官只有向社会提供法律、公平与正义，才能证明他存在的价值。

　　同样地，少数法官在做出不公正判决时，一般也是选择到其个人利益最大化的平衡点：一方面，他从一方得到金钱，或地位的承诺；另一方面，他又不致被另一方当事人找出破绽从而影响自己当时的地位和以后的仕途。当然，也有少量法官，对这平衡术运用得好，可以吃完原告吃被告。在这里，我们有一个前提，在谈论司法腐败时，只能说少数法官是腐败的，大多数是好的。但是，关于司法腐败，不知怎么说，才能恰如其分。其严重性，不容忽视。现在有些人对司法腐败非常敏感，只要有人讲到反司法腐败，他们就能跳起来。

　　经济学大师亚当·斯密说过：人们如果单单指望依靠他人的仁慈来获得所需的帮助，必定是一无所获。相反，如果他能投其所好并向他人说明帮助他也有利于他们自身的利益，那么他成功的机会将大得多。其实不论是谁如果他要与他人做交易，都要这么提议。也正是通过这种方式，我们才能从他那儿获得我们所需的大量的帮助和支持。我们不能指望肉商、酿酒师或者面包师会恩赐给我们晚餐，我们只能希望他们出于追逐私利的考虑而给予我们晚餐。[25]

　　在一个人们都考虑自身利益的社会中，要求法官大公无私，或者把法官理解为或解释为大公无私的特殊的人，是不现实的。他的工作天职是向社会提供公平，他的动因是个人的私利。机器生产产品，但机器本身并不是产品。机器必须生产合格的产品，否则，就不成其为机器。法官是一种特殊的机器，其功能是生产公平与正义，但法官这种机器本身并不是公平与正义。法官必须生产公平、正义，因为这样做，对他自己也是有利的，否则他就不成其为法官。法官是出于其个人私利的考虑，而给予我们公平与正义。当然，司法腐败也是法官基于个人利益给予我们的回报，只不过这种回报是负回报。而司法腐败不能得到根本上的遏止的原因是，我们的社会制度和司法管理机制没有在他向社会出售负正义和负公平时，对他本人的根本利益产生决定性的影响。

　　我们以契约、交换和买卖的方式使彼此都能获得各自所需的帮助，而劳动分工最初也是以同样的方式产生的。 [26]同样，如果我们承认社会契约论中的合理内容的话，我们和法官以交换的方式使彼此都能获得各自所要的帮助。法官和社会上的其他人员的分工最初也是以同样的方式产生的，并且是以一种无形的，相互承诺的契约维系的。

　　在经济社会中，厂商的产品必须经过市场的检验。消费者用货币选择厂商及其产品。政府应经济发展内在规律的要求，以法律的方式对市场的经济行为予以疏导和管理。在人类社会的早期，即初民社会，司法的审判权并不是独属于国家。初民社会是熟人的世界，在那里人们很自然地选择德高望重的长者作为裁断者。如果法官丧失公平，就会失去人们对他的尊敬，并且直接在其个人的经济利益上遭受损失。普通法和衡平法之间互相竞争业务，竞争的结果直接影响到法院的诉讼费收入和法官个人的收入。

　　市场经济中看不见的手最能说明法官的行为选择。对看不见的手，斯密是这样叙述的：一般说来，单个的个人实际上既没有增进公共利益的打算，也不知道他的行为增进了多少公共利益。但是，由于他具有支持本国产业而不是外国产业的偏好，他保护了自身的经济安全；由于他以产品价值最大化的方式来管理他的产业，他增加了自身的收入；个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自其个人的意愿。不过，个人这种无意识的行为并不总是不利于社会的。相反，通过追逐自身的利益，他对社会利益的不断的促进作用甚至比他想要这么做时更为有效。而我也从未听说那些佯装要为公共利益而经商的人真正做过什么有益于社会的事。[27]

　　观察一下生活在自己周围的法官，他们的行为不是这样的么？如果把这段话套改一下，也许可以这样表述：在法官是竞争性地向社会提供服务的条件下，一般说来，从内心精神世界讲，单个的法官个人实际上不一定有真正地去增进公平与正义的打算，也不知道他的行为到底能够实质性地增进多少公平与正义。但是，由于他以个人利益最大化的方式来从事他的工作，向社会提供服务，他增加了自身的利益；他在增进自己个人利益的同时，也是在以公平、正义这种方式，在增进别人的利益，增进社会的利益；他个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的公平，虽然这最终的结果并不一定出自其个人真诚的意愿。

　　在法官垄断裁断权的情况下，要对这个结论作一点修正。此时法官的行为不一定表现为公正，在很多情况下表现为人们所强烈反对的司法腐败。垄断了司法权，就垄断了进行公平裁判的权力。阿克顿勋爵说过，绝对的权力产生绝对的腐败。因此，垄断的司法最容易产生司法腐败。但法官在做出司法腐败的行为选择时也一定是符合其个人经济利益的。司法职业者却并不必然与公正司法的行为相关联。虽然人们对于所谓执法者犯法，对于执掌司法权柄者枉法裁判，草菅人权甚至草菅人命经常表现出格外的愤慨，但是，如果我们没有设立良好的司法管理制度，从而使司法者能够很情愿地去实施正义，那么，人们的愿望再迫切，对司法腐败行为的谴责和处理再严厉，终究是于事无补的。[28]

　　在商品市场上，人们对生产质次价高的产品的供应商的反应是不用货币去投它的票，选择的结果会使得劣质产品的供应者因亏损而退出市场。在法律的市场上，人们对供应商伪劣商品的反应则是内心的不满、舆论的批评，暂时不会致使法官或其他法律机构等本应供应公平产品而供应了负公平产品的厂商退出舞台，但从长远看，人们对司法体系的不满愤懑会逐渐积累，最终危害到司法体制赖以存在的社会体制。

　　本杰明·卡多佐接起威廉.詹姆斯的话说，事实上我们每个人，……都有一种支撑生活的哲学。……正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量……遗传本能、传统信仰、后天确信……进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种……宇宙的整体逼迫和压力的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。[29]可以肯定，人们不可能摆脱其利益倾向，尤其是经济利益的倾向。既然如此，法官的产品中，就不可避免地带有经济利益及法官个人进行选择的痕迹。

　　不独如此，实际上，法官之所以从事法官职业，或离开这个职业，都是有其直接或间接的经济或利益方面的原因。据一位法官作者在网文中分析，现在有些法官辞职转行去干律师，其原因主要有四条。其一，经济收入的差别，法官的收入不若律师。其二，现在的法官普遍欠缺职业的荣誉感。在许多案件的审理中，他们也很难以自己独立的智识和法官应有的独立品格去客观地作出认定和裁判。体制不合理和法官内部管理上的人治色彩，使那些品行优秀的法官也难以操守其对法律的信仰。正直的法官，面对法律问题，却常常不能按照自己认为的去审、去判，这难道不是一件很痛苦的事吗？其三，法官经常被作为普通的国家干部，被拉去干地方上政治上需要的工作而荒废了专业工作。其四，法官缺乏符合其职业的健康的激励机制。法官职位具有极强的行政化特征，从书记员到助审员，到庭长，到副院长，再到院长，一个台阶一个台阶地向上爬，法官深陷在官场的氛围中，无论水平有多高，人品有多好，未必能够得到公正的待遇。他认为，最重要的是后三条。他认为，如果不幸处在一个溜须拍马，趋炎附势之人占上风的官僚体制中，真正以法为本的人又如何不感到无奈。对冰清玉洁的法官来说，如果理想与现实截然相背的话，选择离去未必不是明智的。关键在于，用什么样的机制来保证法官在独立审判的前提下不会滥用他手中的裁判权。[30]

　　（四）作为厂商的法官的生产能力

　　法官在审理案件，做出判决时，是在做一种选择。这种选择，是对法律事实的加工再造的过程，如同工人在工厂里加工产品一样。这种加工过程，是多种力量平衡的结果。本杰明·卡多佐说：日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一配制过程。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则……调整了输入的成分。它也许并非某一时刻所有法官都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，这里还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布；即使决定这一选择的那些考虑因素和动机常常模糊不清，却也并非不完全无从分析。[31]

　　在这里，卡多佐把法官比作了工匠，比作了生产商。主宰这种特殊的生产商进行生产的原则是什么？卡多佐理想的是精神，虽然他并不否认经济的原则，虽然他也赞同罗斯福大总统1908年12月在美国国会发表的咨文中说的话，法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学[32]，波斯纳、科斯、诺斯、考斯特等人却认为是经济的原则。卡多佐的法官是理想化的法官，而波斯纳等人分析的法官则现实得多。法官既然是作为生产者，就会具备一定的生产能力，或者说应当具备这样的生产能力。积案如山和草菅人命，都可以从法官的生产能力和生产过程中得到解释。

　　从社会分工的角度出发，任何一个行业或产业、企业以及个人，均是社会分工的结果和产物，也都是进一步分工的原因和动力。每一个行业或产业、企业以及个人，都是在为别的行业或产业、企业以及个人提供产品和服务，同时它们也接受其它行业或产业、企业以及个人的产品和服务。彼此之间提供产品和服务的过程，是一种加工制作的过程。

　　由此联想到几年前复转军人能不能进法院的争论[33]复转军人复员前的职业是军人，对军人来说，输入武器设备，输出战争或和平。法官的生产制作过程则不同，输入的是案件的证据和双方当事人的主张，生产的中间过程输出同时也是输入案件的事实和与此相适应的法律，其最终产品是公平与正义，其产品形式是判决书等法律文书。这两种生产过程是截然不同的，因此，不能简单地说复转军人能不能进法院，而应当考虑，他们能不能由原有的生产能力转换为新的生产能力。其实问题很简单，如果他们能够在短时间内由一种工业生产的能力转换为另一种，就可以进，否则，就不应当进。这个过程，对复转军人本人来说，是一种投资的转换。对社会总体的影响来说，将影响到进一步的社会分工，社会总生产体系或经济体系中产品的平衡和生产能力的平衡问题。换句话说，是一种专业化的配合问题，正如喇叭功放需要匹配一样。所以，无论从宏观，还是从微观，专业的生产能力是任何一个人应当具备的，否则就会在社会总的分工体系中被淘汰出局。

　　从经济的角度出发，一个纺织企业的总经理可以到钢铁企业去做总经理，但一个纺织企业的工程师到钢铁企业未必能够胜任。因为两个不同企业的总经理，所处理、加工、制作的原料是相同的，即原材料、机器、生产工艺过程、市场、劳资纠纷、成本控制等，输出的是利润和所有者的权益，即股东的利益。工程师则面临不同的技术情况。因此，我认为，复转军人进法院是可以的，但有两种情况。其一是，去当行政部门的官僚或去做后勤工作，或辅助性、简单性工作，如法警；其二是经过严格的专业训练，包括法律知识、理想、道德和一些具体的专业知识。例如，专审金融案件，应当了解金融业的运作，专审房地产业案件，应当了解房地产的运作等。否则，就不具备作为法官应有的生产能力。

　　大家都知道，在美国等西方发达国家，律师内部的分工是十分精细的，至少可以分为可以进行诉讼的和不可以进行诉讼的，分为专司房地产诉讼的、经济纠纷、刑事以及劳资纠纷案件等。但遗憾的是，直到二十一世纪的今天，仍然有人以为，法官所操作的是以社会人为客体的社会事务处理技术，需要的是社会科学知识，一般社会生活、政治生活、各类职业活动以及人们的日常活动都可能增长相当的社会科学（广义上的）知识……当然，法官的专业知识与操作技术不能仅靠日常活动习得，但法官判案需要的并不仅仅是某些十分专业化的法律知识和技术，就能力而论，他首先需要一个公正的判断力、一个敏锐细致的观察力；就知识而言，他必须具有关于社会生活的丰富经验，需要健全而健康的常识，在此基础上才谈得上法律专业知识的学习与掌握。 [34]法律工作是专业技术很强的，靠经验和习得不可能掌握其精深奥妙的技能的。当今的社会，是专业化分工和技术性很强的时代，需要人们适应这种时代的要求，特别是法官，当他要面临解决在这些专业化配合中产生的问题时，自己一定要具备相应的专业知识，否则就不能胜任。

　　在我国，由于法官总体生产能力的局限，影响到社会总的公平的损失，影响到法的流失，影响到当事人应有权利的流失，这种情况是非常多的。一个例子，是广大股民冤声载道的证券案件，法院在很长时间内不能审理，因为不具备其专业能力。还有，房地产纠纷案、票据纠纷以至票据诈骗案、上市公司收购争议案、国际贸易纠纷、医疗纠纷案等，许多判决要么姗姗来迟，久拖不决，要么相同案件不同人审结果大相径庭，要么当事人倍感不公，连年上访，都是由于法官的微观生产能力和法官体系宏观生产体系的生产能力低下、产品质量粗劣所致。就连我国这种体制下一般来说法官们最擅长的刑事审判，也是差强人意。云南无辜的警察杜培武，被冤枉得几乎是砍掉脑袋了。幸亏老天帮了杜培武，使得他像《封神演义》的申公豹一样重新安上了脑袋，不过他比申公豹稍微幸运一点，没被安反了脑袋，而是留下多处因吊打而形成的伤痕以及外伤导致的脑萎缩。[35]

　　（五）公民与法官：委托与代理关系

　　一旦法律的执行转移给专门的官员，司法真正地独立了，就会出现另一个问题：独立后的司法机构能不能提供优质的公平产品？能不能生产出真正的正义？当他们向社会提供了负公平和负正义时，社会应当怎么办？如何保证这些官员的活动是为了受害者的利益？在法律专业团体的目的与社会公众利益不同时如何保证他们在裁决时坚持社会公众的利益优先？还有，在非常简单的熟人社会中，根据人们的生活背景和习俗，那些中间人，裁断者，或者，如果能称之为法官的话，尽管他们的诉讼程序十分简单，没有固定的诉讼法，他们总是容易从公理和习惯法出发，从对彼此生活条件、习性的了解中很快地找到事实的真相。但在分工发达，人员高度密集，人们彼此并不熟悉的情况下，法官并未经历引发争执的事件，也不在当事所处的环境与氛围中，他如何能够查清案件的事实真相？换句话说，现在的问题是，假定法院和法官已经争取到自己的独立权利，例如，在西方国家，尤其是在英美法系的国家，法院和法官的行为如何能够让人们相信，他们是维护社会公共利益的？这里就产生了一个信息经济学上的代理问题。[36]

　　最近发生的一些案例令人沉思。

　　2003年7月13日中央电视台今日说法栏目播出了这样一个案例。在深圳，有一个人是公司的经理，主管工程，他召集几个包工头，即国外通常所言之工程承包商，让他们伪造证据，召集一批人作为原先自己公司的员工，与自己所在的公司进行劳动纠纷诉讼，索要公司拖欠的工资150多万元，导致本公司败诉。员工们胜诉后拿到钱后又转给了他本人。后来，公司的上级主管部门报案进行刑事侦察，真相才大白于天下。后来，法院判决他负刑事责任，同时没收他已经拿到的黑钱。

　　发生在2003年上半年广东省佛山的一个案件也同样发人深省。一个人诉另一个人欠款，有书面的证据。被诉的人答辩说，自己是被胁迫之下写的欠条。法官让被诉人就被胁迫举证，被诉人做不到。因为胁迫的一方不可能写一张字条向法庭证明自己是胁迫另一方的，所以被诉人不可能举出被胁迫的证据。我们的证据规则是，证据要让对方承认，谁见到承认自己胁迫别人的？结果，法官判决被诉人败诉，而被诉人感到委曲，难以承受这个判决，出法院门后自杀身亡。后检察和公安机关介入，经过侦察，发现事实的真相确实是被胁迫。

　　也许，法官是由于内部的管理机制不得不这样做，也许关于法官管理的一些内部规定冲淡了法律在此对法官裁决行为的要求，总之，法官在表面上是依据诉讼法，或者关于法的解释，或者关于法官管理的内部规定做的。但是，从法的精神和法所要维护的人民群众的利益出发，不可能说法官的做法是对的。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。但是，从法官管理的内部的实际的运作机制来说，他又是对的，他是按照与他最近的一级的文件或官僚的指示和要求这样做的。所以，法官的体制不可能把他的判决作为错案，虽然，他们在许多情况下知道这是冤案。在这种情况下，他做出这样的判决，对他自己是最好的选择。如果他要彻底地查明事实真相，可能会给他本人带来更大的麻烦。比如，利益集团的压力，或者，自己增加了工作量，或者，自己力不能及。

　　实体法和诉讼法的主要目的都是查明事实，而不是想让社会上多一些上面列举的冤案。但在实际的法律实践中，却是十分容易使得这一类案件实际上不太容易查明事实。具体说来，在上面这两类案例的情况下，如果不是发生了后来的因素使得真正的案情最终水落石出的话，事实真相就被永久地掩埋了。我们经常听到有法官和律师这样解释，我知道事实的真相是这样的，但是证据所能证明只能是那样的，所以不得不做出那样的判决。有时候，他们还用真正的事实不等于法律事实这句习惯用语来为上述的判决做解释。

　　诚然，我们可以承认，真正的事实不等于法律事实。同样，我们也应当承认，真正疑难的案件是少数，大量的是案情并不十分复杂的普通案件。一般来说，法官面临的案件分为两类：一般性简单案件和特殊性的复杂案件。用马克思在《资本论》中所用的方法，法官投入到这些案件上的劳动，可以分为简单劳动和复杂劳动。简单劳动是不需要经过太多的专业训练即可以从事的工作，复杂劳动则需要较高的技能和知识，以及经验。复杂劳动可以折合为倍加的简单劳动。古时候的中国，行政官僚集侦查、检察和审判职能于一身，他们在并非十分专业，绝对没有今天刑侦技术高明的情况下尚能办理普通的案件，有时甚至能够解决复杂的案件，比如黑包公和狄仁杰。相形之下，如果使得某一类案件长期不得依照事实与法律判决，如果法官和律师明明知道又长期使得法庭认定的事实远离真实的事实，未免难以向社会作交待了。

　　根据社会分工的理论，普通的社会成员把法律事务委托给专门的人进行，目的是因其技术专业，工作专职，更能够产生法律业务的效率，即时间更节省，金钱更节约，案件更明了，判决更公正。如果做不到这一点，就不好盲目地相信，现代社会的现代法制工作一定比初民社会或人类早期熟人社会由德高望重的中间人所做的法律工作，效率更高，法治水平更高。如果在现代社会中，在高度分工的基础上产生法官和司法机构的情况下，法治的水平反而不若简单的初民社会，人们就很有理由怀疑，为什么要进行这种委托？

　　既然社会分工进化到了现代，既然人权的理念已经深入人心，法官就应该查明案件的真相，给社会以法律和公平。但在许多情况下，法官在自己所处条件下所作的选择，最终的结果却是，他向社会提了负法律，负正义和负公平。

　　理查德·波斯纳指出，司法独立具有私人性，也具有社会性。法官们希望独立，就像学者得到稳定的学术职位一样。法官不想成为权势者的奴仆。但是，如果司法独立仅仅意味着法官听凭自己的喜好决定案件，不受其他官员的压力，那么，这样一个独立的司法机构显然并不会以公众的利益为重；人民也许只是换了一拨子暴君而已。一旦法官获得了独立，不受显贵的政治干预，法官又该从何处寻求指南呢？他们是只像政客那样行动，不受通常的政治制约，还是多少要受到职业规范的约束？有没有一套客观的规范（无论是实在法还是自然法），或者，有没有一套可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法（法律推理）呢？如果没有，法官是否就只剩下发令治事（ruling by fiat），其令人难忘就在于审判的那些僧侣式的舞台技艺：高高的审判席、法官袍、法庭誓言以及法律术语和辞章？[37]

　　波斯纳指出，从对社会有利的角度出发，上诉法官在处理上诉的过程中要尽量避免不必要的拖延。上诉在经过口头辩论或直接提交裁决后必须尽快判决，这是很重要的。……拖延对某个上诉案判决会降低终局裁决的精确性，因为拖延会使证据消陨。但是，即使是在英美法系的国家，法院或法官做事的原则是自己的效用最大化，他们并不在意别人的效用是不是因此变成了最小化，不介意别人是否会由于法官自己的效用最大化而增大了成本，不在乎拖延对于别人的成本。因为此种成本不由他们承担。相反，法官们为了减少拖延必须更加努力工作。此外，拖延鼓励了以诸如仲裁这样的纠纷解决形式替代诉讼方式，从而降低了法院的案件负担。尽管我们……看到，拖延并不是案件负担深重的可靠解毒剂，因为它可能导致不确定性、增加非法行为、并且因此二种原因之故，会增加在法院提起的案件数量。与此相关的一点则涉及到不满地区法院判决的某案的上诉法官的一些倾向：将案件发回地区法院进一步审理，而不是任劳任怨地自己来终结案件。……但案件一再发回地区法院会给诉讼当事人和地区法官造成极大困难。[38]

　　在西方的政治理论中，有一种对政治架构的经济解释。依照这种理论，国家如同是一个庞大的股份公司，每个公民，不论贫富，均具有一份基本的人权，每一份基本的人权就构成这个庞大股份公司的一个份额。庞大公司的各种权力和职能被分解开，由一些专业化的人士担当，但任何一个职位的操作者均是全体股民的代表，或代理人。这些代理人受到股民们的监督，对股民负责，其严重不称职时会被股民们罢免，撤换。但是，这种委托制下存在着一种危险，即股民对其监督不力的情况下，代理人就可能僭权，代理人变成了实际的委托人，奴仆变成了主人。

　　同样的道理，法官是由于社会分工的原因，而被人们委托来专司中间裁判角色的特殊的一群人。从信息经济学的角度，法官就是代理人，社会上的其他成员是委托人。在委托－代理框架下，极易发生道德风险和欺骗问题。委托－代理关系关键的一点，是代理人和委托人之间信息不对称，委托人并不十分清楚代理人的所作所为，同时，代理人不用对他的行为的全部后果负责。代理人的目标和委托人的目标常常不一致，代理人极有可能通过不可观观察的、表面上是为委托人谋利的行为来为自己谋利。由这个代理问题在社会上产生的福利损失叫做代理成本。代理人具有信息优势，即他所拥有和掌握的信息与委托人所拥有和掌握的并不对称，因而他有一定的斟酌情况做出决定的权力，即酌情权，这是他们为自己谋取特殊利益的前提。

　　如何消除和减少委托人和代理人之间的矛盾？信息经济学开出了如下的药方：（1）业绩与效益、地位、待遇等代理人个人的利益挂钩。（2）加强对代理人的监管，一旦发现他有损害委托人利益的行为，即予以处罚。[39]

　　这个药方，非常简单，谁都明白。但实际上运用得当，实属不易。先看第一个方案，大概谁都赞成，但到实施时由于受大锅饭的影响，不少人反对，因而实施起来并不理想，在很多情况下，只是实行在纸面上。第二个方案，在我们国家，监督系统十分庞杂，但监督的效果却不甚了了。究其原因，大抵是，真正的监督应当是由委托人进行的，而我们的监督系统却只能是由另一批被委托的人，用另一部分代理人去监督前一部分代理人，委托人并没有实际的权力去进行监督。换句话说，委托人是别无选择的。监督人和被监督人同是代理人，彼此之间有密切的利益关系，当然这种监督就难以奏效了。所以，信息经济学在这里失灵。[40]司法腐败，使委托人对代理人的信任产生的动摇。委托人在能够自主思考的情况下，会想到更换代理人。人们对司法腐败深恶痛绝，呼吁提高法官准入的门槛，正是这种要撤换代理人的表现。但他们对此无能为力。虽然在法律规定的文本内他们有权利，但是他们没有力来实现自己的权利。[41]

　　在市场经济中，顾客是上帝。这就要求，商品提供者，必须满足顾客的需求。旅行社让游客对导游提意见，商场让消费者监督营业员。在法的世界里，人们需要的是公平。进入裁断阶段，人们需要的是找到事实，做出公平公正的判决。如果我们的审判过程让文盲都能听得懂，让外行都能看得明，冤案一定不会很多。如果我们法官的判决书能和西方国家的法官一样讲道理，并且以理服人，一定不会加剧人们对司法部门的不满情绪。如果作为人权主体的广大的公民群众的声音能够影响到法官的效用函数，一定能够产生出有中国特色的刚正不阿的包公式的法官队伍。

　　但问题是，刚才所说的都是如果。如果变成现实还有极长的路要走。不过，这里有一个极为简单的方法可以先行试用：学习引进英国历史上存在过的衡平法制。当然，笔者所说的不是原样照抄，而是有所改进创新。

　　这种有中国特色的新衡平法体系的思路是这样的：社会应当以社区为基础，由一些群众自发性组织，如行业协会、学会、业主委员会等，组成社区内的人民法律咨询委员会。从某种角度说，这些组织是人们权利的代表，或者说是一定的人权的代表，或者可以认为它们更贴近于基层的人民的基础的人权。当人们在司法体系得不公平时，可以到这里来伸冤。人们在伸冤时也可以请法律专家帮助自己，向法律咨询委员会陈述自己所遭受的冤案。法律咨询委员会经过审议，发现确有法官枉法裁判的事由，有权威召集法院的主审法官来解释。而新闻媒体应当及时报道，不得对人民的呼声予以阻挠。负责审理该案的法官必须到庭，让法官从神秘的高椅上走下来，面对人民，面对良心，面对上帝，就证据、庭审、逻辑推理、证据的采纳、适用的法律等问题做出公开解释，将自己的审判过程重现在阳光下。

　　若属法官个人的认识问题，或粗心大意，他（她）应当主动向在此冤案中的受害者赔礼道歉。在这种情况下，法官必须道歉，因为作为纠纷的当事人，受害者已经受过一次苦，得到法官不正确的判决是受到重复加害。该法官还应当当众承诺，立即回去帮助申请再审，还当事人以公道。

　　若属法官水平低，能力差，法律委员会应当向法院和人大反映，在申请再审纠正错案的同时，建议法院对该法官离岗培训，或调离该岗位，或提请人大记录在案，下次不予认命。

　　若发现有司法腐败、枉法裁判的嫌疑，法律咨询委员会通报有关部门提请它们进行调查。有关部门调查的结果应当向人民组成的法律咨询委员会汇报，应当向在该案中受到不公正待遇的当事人汇报。在阳光正面，相信司法腐败会得到遏制，代理人的道德风险问题会得到根本的解决。

　　三、法的流失

　　（一）观察法与权利的运动 一部分法与权利是流失掉的

　　观察运动中的法，观察当事人和法官的选择行动，可以得到法运动的三个状态，应然的法，可能的法和实际的法。应然的法，是根据特定的社会结构、社会理念而产生的法理念，或应当如何立法的思想。可能的法是对应然之法的反映，是表现为规则的法，具体开工为习惯法、制定法、判例法等。实际的法是人们在行动时实际遵从的、实际感受到的法。可以说，应然的法、可能的法和实然的法，是法存在的三种形态，也是法存在的三个层次，同时也是法运动的三个阶段。与此相应，权利也可以相应地进行划分。

　　理论上讲，这三者应当是一致的。但人们都知道，这三者实际上从来没有相等过。法的运动每经过一个阶段，都会有相应的流失。法每前进一步，都会留下买路钱。流失的法，是法的实际状态与其离开上一个阶段出发点相比时的差异。由应然之法到可能之法，会产生应然之法的流失，这是立法者团体乃至个人作用的结果。从可能之法再到实然的法，会产生可能之法的流失，是当事人和法官在其法律行为的选择行动中偏离法的程度。

　　根据法社会学的原理，法在社会的运行当中，存在着法的流失。根据经济学的原理，尤其是制度经济学原理，法在实际上被遵守的程度或者说状况，受到制度成本的制约。由此，我们可以做出这样的结论：法在社会运行中的实际状况，或者说实然的法，取决于法流失的程度，法流失的量。

　　权利的流失也是相同的道理。法的流失，换一个角度，是人们应然权利的流失。法和权利之间存在数理统计学上的相关关系，即两者之间存在着关系数值不固定、不严格的数量依存关系。法与权利的关系，是一种正相关关系，即法的流失与权利的流失是同方向的，而且从量上来讲几乎可以是同步的。所不同的是，法表现为抽象的规则，对权利的界定与认可，权利则表现为具体利益的体现。

　　（二）法流失的原因

　　法的流失，有几种原因。一是人们进行博弈的结果，比如合同法的当事人根据对各自经济利益的博弈决定是否守约以及守约的程度。在现代补偿性原则占上峰的法律原则下，经济纠纷的双方，即使完全地按照法律得到了公正的裁决，当事人一方或双方还是在以下几个方面损失了应有的权利：其一，诉讼成本。据贺卫方的研究，在一个1000万元标的诉讼中，双方为此而付出的诉讼成本合计是12.5万元，另加没有确切数字的差旅费等。[42]在我国南方一些经济发达的地区，甚至有人做过这样的估计，三、五十万元以下的纠纷你就想办法寻求私了吧，通过正规诉讼还不如不诉。其二，时间成本。双方均要为此付出极大的时间和精力。其三，机会成本。双方如果卷入一场诉讼，可能会失去更多的机会。

　　二是由于维护权利需要付出成本。比如某人以100万元购买一套房产，需要付出政府的税收，维修费用，雇人看守的费用等，这些属交易成本或者说制度成本，属于权利的折扣。

　　三是政府维护法律制度运行的成本。政府设立警察以维护社会治安，打击犯罪，设立法院系统以解释纷争，维护公正，设立行政管理系统进行综合管理，如果对这些系统的投入不足，或者是无效或低效的投入，如果这些系统的产出不足或无效、低效，就使得法在最大面积上流失。比如，有关统计和科学技术进步的国家立法，在很长时间内，在很大程度上，没有得到应有的实施，其中一个重要的原因就是，国家在立法后并没能够及时地组织人力、物力进行实施。

　　四是制度或法律供应不足或供应不良，社会就会失去平衡，法和权利就会流失。一个例子是，四大国有商业银行的内部管理不能说不严密，制度不能说不繁杂，但到现在为止它们的不良资产合计已经达到18000亿元。这其中除了国家政策性贷款产生的问题外，相当多的问题出自制度没有产生实际的约束力。再有，因税负重成本高，再加上因管理水平低而管理不到位等原因，偷逃税问题，在我国也不是一个轻松的话题。比如，减轻人民税负以后的房屋出租的综合税费率为租金总额的16.55%，若以房产作投资的又向担保公司或典当行融资，要付出15-36%的年息。这样，投资者的负担就是收入总额的31.55-52.55%，这还没有包括投资人要付出的经营成本，这样高的税费及融资成本，谁能够承担得起？

　　五是政府的工作不到位。其表现有三：

　　其一，有关部门的不作为。追究刑事犯罪行为，在我国被专门的机关垄断，这些机关由国家拨款，有专业的人员。但在一些情况下，在公安部门积案如山，同时，有些案件还要靠当事人去破案。丈夫被害，凶手以精神病为由被无罪释放。请求法院执行附带民事赔偿，村里又出具当事人已死亡的证明。这一切到底是真还是假？农妇知秀君带领全家走了上伸冤路，历时8年跟踪调查，最终将杀害丈夫的凶手送上了法庭[43]。

　　其二，政府有关部门自己的违法行为。在上面农妇八年寻找杀人凶手的案件中，一个抢劫杀人凶手，竟能先是以虚假的精神病司法鉴定洗掉刑事责任。又以已经死亡的村委会证明试图赖掉民事责任。凶手最终是被绳之以法了，但我们在拍案称奇的时候，却诧异地发现，那张让杀人凶魔险些逃掉刑事处罚的司法鉴定却一直笼罩着神秘的面纱。不知作者行文房间地不跑题，还是有关部门对这纸鉴定的来龙去脉根本就没有在意，更没有深究。在真相大白的时候，公权机关是否应该还对这纸严重干扰司法公正的鉴定书始作俑者追究责任呢？因为它伤害的不仅是一个农妇对司法公正的信心，它更亵渎了法律的尊严，社会的正义[44]。

　　其三，管理水平落后。在很多情况下，对许多违法违规现象，政府也去管了，但由于管理水平低，达不到预想的目的，使得不法现象长期存在。可以说，与公司的治理相比，政府在许多方面的治理水平是非常低的。它的大锅饭比公司严重，它所作用的人员有相当一批素质很低，惰性很高。因此，一些比较常见的现象，包括社会治安问题、安全生产管理问题、偷逃税收问题、金融管理问题、预算管理问题等，在政府看来，管起来是非常地困难。所以，在政府管理人员中流行着一句话：简单的问题要复杂化，复杂的问题要简单化。

　　复杂的问题怎么能简单化呢？问一下脑外科医生，他们能够像屠夫一样简单地处理复杂的脑外科手术吗？因此，遇到这类问题，大多是新官不理旧帐，或者无限期地向后拖。

　　反过来，简单的问题为什么一定要复杂化呢？结果一定是，或者，把问题搞复杂了，该解决的问题解决不了；或者，小问题扩大化了，芝麻变成了西瓜，可以邀功请赏了。

　　（三）法和权利流失之简单数学描述

　　常听到有人说，许多事情，尤其是产生纠纷时，如果直接按法律理解，就太天真了。问过一些律师，他们的回答也是如此。在他们看来，正常的依照法律办事，和产生纠纷时依照法律判决，是不同的概念。此法律不同于彼法律。法院的判决结果所依据的法律，在很多情况下，和人们通常所理解的法律有着极大的差距。法制教育、法的理念、社会的理念是作为镜子，指示人们应当如做，不应当如何做，是应然的法，可以把它们表示为L应然。

　　到法院处理纠纷时，法院的理解却不同，或当事人实际得到的法的量有损失，损失的量可以理解为流失的法，用L流失表示。

　　当事人或者整个社会实际得到的是这两者的差额，即剩余的法，人们实际上得到的法，用L实然表示。权利可以表示为应然权利（R应然）、流失的或被损害的权利（R损失）、权利的维护或交易成本（R成本）和实然权利（R剩余，或R实然）这三者之间存在一定的函数关系。

　　应然法（L应然）－流失法（L流失）＝剩余法或者实然法（L剩余，或L实然）

　　应然权利（R应然）－流失的或被损害的权利（R损失）－权利的维护或交易成本（R成本）＝实然权利（R剩余，或R实然）

　　这是一种函数关系。之所以存在这样的函数关系，是因为，法和权利的存在，它们的运行，需要成本，需要社会或权利人的付出。这付出，就是人们耳熟能详的交易成本，或者说制度的成本。

　　法和权利量的变化曲线（略）

　　这些规律，也符合微观经济学均衡的理念。在一个社会中，剩余的法，或者说实然的法，是不断变化着的，随着时间的变化，它的运动轨迹，就形成一条曲线。这个曲线，是流失的法（或者说流失的权利和权利的成本）与应然的法（或者说应然的权利）之间运动的结果。所以，我们可以找到第三个命题：剩余的法是流失的法和应然的法的均衡的结果。

　　这表明，一，应然的法虽然是制度的规定，但只是人们的理想，或者说观念。二，法在运动过程中流失了一部分。三，剩余的法才是实然的法，才是人们实际能够得到的法。

　　这反映出，一，法的流失会影响政府和司法体系的威信，长期这样做会丧失人们对政府的司法体系的信任。二，在法的流失过程中，如果政府对此不予以重视，使法流失的因素就会逐步扩大，逐步扩展自己的阵地。这种因素包括，（1）司法腐败得不到遏止。（2）恶意的当事人会利用司法体系作为收益的手段。比如，经济诈骗转为经济纠纷，诈骗分子就可以堂而皇之地坐在法庭上实现其诈骗的成果。（3）人们彼此互相提防，不再相信别人，不再相信社会司法系统的效率和公正，不再依赖司法体系对信用的保证作用，从而影响到人们在市场经济中交易的信心，是一种倒退行为。缺乏信用的体系，交易的速度会放慢，技术的更新会减缓，分工的合作会萎缩，经济的增长会停滞，后果是非常严重的。

　　【注释】

　　[1]（一）本文是根据2003年7月吉林大学法学院博士论坛上发言提纲第一部分的内容改写而成，收入科学出版社《法学理论前沿论坛》第三卷，2005年1月第一版，第483-508页。原提纲分六个部分，分别是，一，法和权利是可以计量的；二，法和权利的投入产出分析；三，立法过程的经济分析；四，公民守法过程的经济分析；五，行政执法的经济分析；六，司法过程的经济分析。本文是笔者就这一专题总体写作计划的一小部分。

　　本文是关于法理的宏观经济分析的尝试，难免带有许多不成熟之处。

　　原先写作此文时分为24小节，收入《法学理论前沿论坛》第3卷时节选了其中部分内容。因时间关系，本文还有如下一些小节未来得及写出：a.英国历史上普通法体系和衡平法体系之间的竞争，说明早期的法院和法官是作为“经济动物”进入社会角色的；b.追求法上的公平，需要“力”与“势”的平衡；c.权利是利和力的结合，实现权利和维护权利均需要相应的力；d.理想的权利和现实的权利永远存在巨大的差距，只有经过长时间的斗争与努力，才能把理想的权利变为现实的权利；e.法在法律事实和真实事实之间流失，联结点是证据和推理；f.量变引起质变（一些法长期流失，使得这个法实质上没有作用）；g.司法体系的“制度失灵”；h.法流失的分类计量；i.法流失的作用与影响；j.法和权利的计量：来自理查德·波斯纳和罗伯特·考特几个案例；k.法官的判决应当是判断、说理，不应当是强行命令；l.“司法独立”与“独家代理”；m.司法权专属于法官，法官司法权来源于国家，是社会进步当中的退步；n.法官的生产能力：宏观分析；o.法官产品的质量检验；p.法流失的度：流失的法与应然的法之间的平衡点以及联结平衡点的曲线；q.司法腐败的博弈；r.人权的私有制与公有制，他人所有制与自己所有制；s.法官审判行为的平衡点。

　　（二）近年来，国内一些学者声称，在法律经济学家看来，当公平与效率发生冲突时，要效率优先。笔者并不十分同意这种观点。笔者注意到持这种观点的学者们的研究方法是，从一两个个案出发，得出普遍性的结论。这正如笔者在文中所讨论的，当代中国法学的许多研究总是想从一个极端的前提出发，得出普遍性结论，估计这种结论是很难说服人的。这种从微观局部的研究直接推广到总体的宏观世界的做法是不可取的。笔者坚信这样的信念：只有坚持社会的公平，社会才能得到宏观的、总体的、长远的公平与效率。反之，支持局部、微观的效率则可能从长久和宏观的角度损害社会的公平与效率。在今后的文章中，笔者将对此进行更详细的论证。

　　（三）本文用了经济学诸多学科的诸多术语，其中大部分的术语极少出现在法学论文和著作当中，包括法律经济学的著作。不过，请读者不要顾虑，因为这大部分术语从直观的意义上非常容易理解，少部分难以理解的，我会在适当的地方用尽可能简单明了的语言予以表述。如我们读唐诗一样，不知典故者觉得通俗易懂，懂典故者品出深刻寓意。笔者不太习惯使用生僻的词语来做论文，因为我们是通过论文来论理，而非论“辞”。如果不懂经济学和法学的读者能够看懂本文，就达到写作本文的目的了。

　　[2]载于《法学理论前沿论坛》第3卷P476-482，科学出版社，2005年1月第一版。

　　[3]成本一词在经济学里有着非常丰富的用法，对普通读者来说，把它理解为“花费”或“费用”即可。实际上，在会计学中，成本与费用是严格划分的两个不同的概念。根据目前的各类经济学教科书，包括用于政治领域、法律领域、人们的生活领域等的教科书，成本至少可以分为如下一些类型：固定成本与变动成本、近期成本与远期成本、直接成本与间接成本、现实成本与机会成本、个别成本与社会成本、有形成本与无形成本、沉淀成本与再生成本、物质成本与非物质成本、守法成本与违法成本、守约成本与违约成本、维权成本与侵权成本、犯罪成本和灭罪成本以及预防犯罪的成本、质量成本与数量成本、可计量成本与不可计量成本、立法成本和守法成本以及执法司法成本、可预测成本和不可预测成本、生产成本和流通成本、经营成本与非经营成本、制度成本与交易成本及信息成本等。

　　[4]参见詹姆斯·M·布坎南戈登·塔洛克：《同意的计算－立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年9月第1版，第1－2页。

　　[5]张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店，1996年8月第1版，第6页。

　　[6]谢识予：《经济博弈论》，复旦大学出版社，2002年1月第2版，第2页。

　　[7]在经济学上，机会成本又称为择一成本，它是指在生产资源有限的情况下，生产一种货物占用资源而不能用于生产另一种货物可能的收益。换言之，就是当一种资源只能用于生产一种产品时，未被选择的生产产品的价值大小，就是被选择的生产产品的机会成本。如一批钢铁用于生产机床时，它们就不能被用于生产汽车，生产汽车产生的价值便是生产机床的机会成本；同样，当钢铁用于生产汽车时，生产机床产生的价值就是生产汽车的机会成本。由于资源的有限性，生产者只能在不同的产品生产决策上做出选择，择一而须弃另一，择得合适，便是机会成本低下，经济效益好；相反，择得机会成本高者，经济效益就不好。机会成本并不是实际选择定的生产产品的成本，可以表现在会计报表中的成本，而是表现在人们的可行性研究报告或方案比较中，因此，它实质上是观念性的，却是客观存在的。在对研究对象的选择性行为进行分析时，它是很好的工具。

　　[8]在马克思当时代，社会经济过程或社会总生产过程分为生产、交换、分配、消费四个环节，是当时经济学们的共同研究模式。

　　[9]在西方语言中，尤其在德文和拉丁文中，“法律”和“权利”有时很难分得清。德文中的recht和拉丁文中的jus含义是一样的，包含有“规范”、“法律”和“权利”的意思。在中国，很长时间内不知道该怎样使用从德文翻译过来的这术语，以致于从建国时起，我国将此词译为“法权”，从1958年始，开始批判“资产阶级法权”。这种批判，在文化大革命中达到顶峰。文革结束后，权威的翻译部门又将此术语统一地译为“权利”。

　　[10]博弈论又称为对策论（Games Theory），是研究具有斗争或竞争性质现象的理论和方法，它既是现代数学的一个新分支，也是运筹学的一个重要学科。

　　博弈论是指某个个人或是组织，面对一定的环境条件，在一定的规则约束下，依靠所掌握的信息，从各自选择的行为或是策略进行选择并加以实施，并从各自取得相应结果或收益的过程，在经济学上博弈论是个非常重要的理论概念。

　　博弈论思想古已有之，正式发展成一门学科是在20世纪初。1928年冯？诺意曼证明了博弈论的基本原理，从而宣告了博弈论的正式诞生。1944年，冯？诺意曼摩根斯坦共著的划时代巨著《博弈论与经济行为》将二人博弈推广到n人博弈结构并将博弈论系统的应用于经济领域，从而奠定了这一学科的基础和理论体系。

　　博弈论天才纳什的开创性论文《n人博弈的均衡点》（1950），《非合作博弈》（1951）等等，给出了纳什均衡的概念和均衡存在定理，纳什因此获得诺贝尔经济学奖。塞尔顿、哈桑尼也对博弈论发展起到推动作用。今天博弈论已发展成一门较完善的学科。

　　博弈论的研究方法和其他许多利用数学工具研究社会经济现象的学科一样，都是从复杂的现象中抽象出基本的元素，对这些元素构成的数学模型进行分析，而后逐步引入对其形势产影响的其他因素，从而分析其结果。因此，它被称为“社会科学的数学”从理论上讲，博弈论是研究理性的行动者相互作用的形式理论，而实际上正深入到经济学、政治学、社会学等等，被各门社会科学所应用。

　　[11]交易成本，是现今流行于国内的制度经济学、产权经济学和交易成本经济学的专用术语。这三门学科之间的关系如何，以及这三者的理论体系是否定型，目前仍无定论。但这并不影响我们使用“交易成本”这一工具作为分析的工具。实际上，在用经济学方法研究法学问题时，将五个有关成本的概念同时使用，可能才是真正有意义的：它们是：成本、边际成本、机会成本、制度成本和博弈成本。

　　[12]关于权利的维护，参见陈舜《权利及其维护――一种交易成本的观点》，中国政法大学出版社1999年8月版。关于权利的交换，参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯与凯斯·R·桑斯坦《权利的成本――为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004年6月版。

　　[13]North，1990：第3-4页。转自[日]青木昌彦：《比较制度分析》，上海远东出版社，2001年12月第1版，第6页。

　　[14]转自[日]青木昌彦：《比较制度分析》，上海远东出版社2001年12月第1版，第6-7页。

　　[15]参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店，1996年8月第1版，第56-96页；谢识予：《经济博弈论》，复旦大学出版社，2002年1月第2版，第68-71页。

　　[16]张文显：《西方法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第340页。

　　[17]徐显明：《权利与义务通论》，群众出版社1991年版，第65页。

　　[18]马新福：《法社会学原理》，吉林大学出版社1999年6月第1版，第172页。

　　[19]A·夏普：《英国内战时期的政治思想》，朗曼出版公司1983年版，第134页。转自程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社，2001年6月第1版，第202页。

　　[20]参见理查德·波斯纳：《超越法律》，中国政法大学出版社，2001年11月第1版，第135-142页。

　　[21]波斯纳在这里使用了边际效用的概念。边际效用是最后一个增加的单位给人的效用。“边际效用”、“边际成本”、“边际收益”等在西方经济学中是十分重要的概念。

　　[22]详细的分析见理查德·波斯纳：《超越法律》，中国政法大学出版社，2001年11月第1版，第156-167页，但波斯纳没有考虑存在司法腐败情况下的法官的效用模型。

　　[23]贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第5页。

　　[24]限于本文的篇幅，这里对法官效用的分析没有深入展开。关于美国法官的效用函数的分析，波斯纳是着墨最多的，他在《超越法律》、《联邦法院：挑战与改革》、《正义/司法的经济学》这三本书中，用32开本近1000页的篇幅对法官和法官体系效用问题和运作机制进行研究。在中国，似乎这方面的研究是禁区，很少看到详细的分析。

　　[25]亚当·斯密：《劳动分工与进口管制》，詹姆斯·L·多蒂、德威特·R·李主编：《市场经济大师们的思考》，江苏人民出版社2000年9月第1版，第42页。此文摘自斯密的《国富论》。手边有杨敬年《国富论》译本，陕西人民出版社，2001年1月第1版，但笔者觉得本文引用的这两段话的译文不若《市场经济大师们的思考》一书内的相关内容译得好。

　　[26]亚当·斯密：《劳动分工与进口管制》，詹姆斯·L·多蒂、德威特·R·李主编：《市场经济大师们的思考》，江苏人民出版社2000年9月第1版，第43页。此文摘自斯密的《国富论》。

　　[27]亚当·斯密：《劳动分工与进口管制》，詹姆斯·L·多蒂、德威特·R·李主编：《市场经济大师们的思考》，江苏人民出版社2000年9月第1版，第47页。此文摘自斯密的《国富论》。

　　[28]贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第5页。

　　[29]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月第1版，第3页。

　　[30]参见一二：《难以割舍的痛：法官辞职的深层思考》，法学空间法律人社区。http：//lawsky.org/detail.asp？id=437

　　[31]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月第1版，第2页。

　　[32]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月第1版，第108页。

　　[33]关于讨论的激烈程度，以及双方观点的碰撞，是否以理服人，参阅贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第8-11，261-299页。

　　[34]龙宗智：《评贺卫方“复转军人进法院”一文》，转自贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第294页。

　　[35]《司法腐败酿奇冤民警杜培武狱中遗书字字带血（图）》，《南方周末》。2001年08月24日。

　　[36]“代理问题”是信息经济学的一个重要概念，波斯纳首先把它引入到法理学，参见理查德·波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第7页。

　　[37]理查德·波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第8页。

　　[38]理查德·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年6月第1版，第392页。

　　[39]关于信息经济学的“委托－代理”理论，见王则柯：《对付欺诈的学问－信息经济学平话》，中信出版社，2002处12月第1版；第152-157页；张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店，1996年8月第1版，第397-543页。

　　[40]在经济学上，有许多“失灵”的概念，如“市场失灵”、“政府失灵”、“制度失灵”等，这里我再加上一个经济学科的“失灵”，意为任何一个学科，都不能完全解释现实世界。

　　[41]在中国，司法腐败已经到了令人们忍无可忍的地步了。看看这些标题，多么令人怵目惊心：“司法官”创收“致死人命”、“检察官乖僻造假劫财”、“越权办案，横行霸道的法官”、“中州惊天大血案”、“检察长撞死人找人替罪”、“醉法官溺死无辜儿童内幕大曝光”、“肉刑逼供致死人命”、“刑讯逼供、埋尸灭迹”、“民警枪杀10名村民――特大血案发生之后”。刘智峰主编：《走向司法公正――司法腐败纪实》，中国物资出版社，1998年12月第1版。

　　[42]详细的研究见：贺卫方：《诉讼费问题》，《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第115-117页；方流芳：《民事诉讼收费考》，《法律之维》，http：//law-dimension.com。

　　[43]《农妇八年追踪杀夫仇人》，《深圳法制报》2003.9.12。《揭露兰州证券诈骗案――记者冒死撕开黑幕》，《深圳法制报》2003.8.29。

　　[44]王者：《谁是幕后黑手？》，《深圳法制报》2003.9.12。《一个落马高官的“东山再起”》，《深圳法制报》2003.8.29。

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