中国大陆《企业所得税法》纳税主体问题的法律研究

    壹、中国大陆《企业所得税法》在纳税主体的规定方面取得的进步

　　中国大陆2007年3月16日通过、自2008年1月1日起开始实施的《企业所得税法》，本着“简税制、宽税基、低税率、严征管”的税制改革原则，借鉴国际经验，就税法的纳税主体、适用税率、税前扣除、减免优惠等进行了较为全面的修订，实现了“四个统一” [1]，建立了统一适用于内资、外资各类企业的较为科学、规范的企业所得税法制度，为各类企业开展竞争奠定了公平的税法环境。其在纳税主体的规定方面取得的进步主要可以归纳为以下三个方面：

　　一、《企业所得税法》的颁行，统一了对各类纳税主体（各类企业）课征所得税的法律依据，从总体上提升了企业所得税的立法层次，在纳税主体这一税制要素的确定方面初步贯彻了“税收法定原则”和“税收公平原则”的要求。

　　改革开放以来的近30年里，中国大陆对企业所得税征纳关系的法律调整总体上处于复杂、零散的“多法并存”或“两法并行”状态。如在上世纪80年代，中国大陆先后于1984年9月发布《国营企业所得税条例（草案）》、《国营企业调节税征收办法》，将国家与国营企业的所得税关系初步以行政法规的形式规范起来；1985年4月颁布《集体企业所得税暂行条例》，对城乡集体企业统一征收集体企业所得税；1988年6月又颁布《私营企业所得税暂行条例》，开征了私营企业所得税。而在外资企业方面，早在改革开放之初的1980年9月和1981年12月，中国大陆就先后颁布实施《中外合资经营企业所得税法》（该法1983年9月曾作修订）适用于中外合资经营企业，颁布实施《外国企业所得税法》适用于中外合作经营企业和外国企业。这样一来，中国大陆逐步形成了对各类企业按其投资资金来源不同、所有制性质的差异而分别设置企业所得税法的制度。这种“多法并存”的局面，在改革开放之初的计划经济体制时期，有其存在的历史必然性、必要性，它既与当时国家区别对待各种不同经济成分、不同所有制经济的总体政策相适应，也与当时中国大陆各类企业出现时间先后不一、各企业所有制性质单一、企业立法又采单行法调整的模式相吻合。但随着经济体制改革的深化，不同所有制性质的企业之间互相联营、参股，原来按企业所有制性质不同设计的所得税法制度难以与之适应，为此，在对内资企业的征税方面，国务院于1993年12月颁布了《企业所得税暂行条例》，统一适用于实行独立经济核算的国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业以及有生产、经营所得和其他所得的其他组织。而在外资企业方面，为更好地适应多渠道、多种方式引进外资和外国先进技术的需要，克服《外国企业所得税法》适用范围不规范、中外合作企业和外资企业税率偏重（与中外合资企业相比）、减税免税的优惠待遇不够合理等弊端，1991年4月七届全国人大第四次会议通过并颁布了《外商投资企业和外国企业所得税法》，统一适用于外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）和外国企业（是指在中国境内设立机构、场所，从事生产、经营和虽未设立机构、场所，而有来源于中国境内所得的外国公司、企业和其他经济组织）所得税的征收，同时相应废止了《中外合资经营企业所得税法》和《外国企业所得税法》。如此，则自上世纪90年代初开始，在中国大陆出现了对外资企业适用《外商投资企业和外国企业所得税法》，而对各种内资企业则适用《企业所得税暂行条例》征收企业所得税的“两法并行”的局面。

　　上世纪90年代初“两法并行”局面形成之际，也正是中国大陆初步确立社会主义市场经济体制目标之时。其虽然与过去“多法并存”相比具有进步意义，但从新的时代发展要求来看却日益暴露出不足。突出表现在：

　　（一）仅依投资资金来源的不同而对内资、外资企业（即纳税主体）分别立法、差别课税，不仅不符合市场经济平等竞争的精神，也与税法公平课税的基本原则相违背，在课征实践中形成对内资企业的歧视。

　　（二）《企业所得税暂行条例》和《外商投资企业和外国企业所得税法》关于纳税主体的规定总体上采取列举的办法 [2]，其不周延性使得一些在改革开放进一步深化过程中新出现的企业类型，如合伙企业、个人独资企业、中外合资股份公司等，在应否缴纳企业所得税？以及缴纳何种企业所得税方面缺乏明确的法律依据，课征实践中是借助于国务院的“通知”和有关部门的规章来完成这一任务的。如借助于国务院《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发 [2000]16号 ）和财政部、国家税务总局印发的《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税 [2000]91号），将个人独资企业、合伙企业排除在企业所得税的课征范围之外；借助于对外贸易经济合作部制定的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日发布）之第3条的规定 [3]，使外商投资股份有限公司得以按《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定缴纳所得税等等。这种以一纸“通知”或低位阶部门规章来明确企业所得税纳税人范围的做法，无疑与“税收法定原则”的要求相违背，同时也与中国大陆“入世”后应增加透明度、“依法治国、建设法治国家”入宪后应依法行政等新的时代背景的要求相背离。

　　（三）对内资企业按照《企业所得税暂行条例》（性质上属于行政法规）的规定征收企业所得税，从严格意义而言也违背税收法定主义之“法律保留原则”的要求。

　　而2007年3月新颁行的《企业所得税法》之第1条以概括加排除的方式较为全面地解决了上述诸问题，实现了对各类纳税主体课征所得税的法律依据的统一，对内资企业、外资企业在法律上平等对待，从总体上提升了企业所得税的立法层次，增加了透明度，较好地贯彻了“税收法定原则”和“税收公平原则”的要求。

　　二、在纳税主体范围的界定方面，考虑到实践生活中从事生产经营活动的经济主体的组织形式的多样性、复杂性和不断发展性，为充分体现税收公平、中性的原则，《企业所得税法》及其《实施条例》改变了过去《企业所得税暂行条例》以独立核算的三个条件来界定纳税人的做法，参照国际上大多数国家的立法例，采概括加排除的立法方式，以营利性标准将各类企业和其他取得收入的组织纳入企业所得税法的征税范围，以法人标准排除了个人独资企业和合伙企业对该法的适用，从而使纳税主体范围的界定更具有周延性、开放性，能够自动适应各种新的企业型态或营利性组织出现的需要，既扩大了企业所得税的征收范围，同时还便利于企业的扩张和新设分支机构，有利于企业营业规模的扩大。

　　按原《企业所得税暂行条例》第2条及其《实施细则》第4条的规定，任何企业或者组织只要其实行独立经济核算，也即同时具备在银行开设结算账户；独立建立账簿、编制财务会计报表；独立计算盈亏等三个条件的，不论其是否为独立自主、自负盈亏的法人，均为企业所得税的纳税义务人。这一规定不仅将税法上的纳税义务人（税收债务人）与民法上的独立责任主体（法人）完全割裂，使无独立民事责任能力的主体承担税法上的完全债务，而且也无法逻辑地解释国务院发布的《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》何以又可将个人独资企业和合伙企业排除在企业所得税的课征范围之外。而新的《企业所得税法》虽然没有明确规定具备法人资格为纳税主体的必备条件，但从其第1条第2款规定“个人独资企业、合伙企业不适用本法”、第50条第2款规定“居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，应当汇总计算并缴纳企业所得税”来看，却是隐含了法人资格这一条件的。这对企业所得税纳税人的认定不无裨益。并且，由于“汇总纳税”的采用，居民企业在境内新设分公司、支公司等不具有法人资格的营业机构所形成的亏损可以在汇总计缴企业所得税时予以弥补而减轻总体税负，与原来以“独立核算”为标准独自确定纳税人纳税相比，无疑对企业更加有利，更有利于企业适应市场发展需要而适时地进行营业扩张。

　　三、借鉴国际惯例，兼采“注册地标准”和“实际管理机构地标准”双重标准，将企业所得税的纳税人分为居民企业和非居民企业，以此为基础来界定各类纳税人的纳税义务，设计相关税法制度，切实维护国家的税收管辖权和税收利益。

　　税收管辖权是一国政府在税收管理方面的主权，是国家主权的重要组成部分。过去，中国大陆《企业所得税暂行条例》规范的对象是境内除外商投资企业和外国企业之外的内资企业，全部属于居民企业的范畴，但整部法规并无一处规定涉及居民企业这一概念。而《外商投资企业和外国企业所得税法》规范的是外商投资企业和外国企业，就实质而言，前者属于居民企业，后者属于非居民企业，两者都深具涉外因素，国际税收管辖权的冲突与协调势所难免，但遗憾的是整部《外商投资企业和外国企业所得税法》也未明确做出居民企业与非居民企业的划分。而新《企业所得税法》适应经济全球化、企业跨国化发展的需要，为更加有效地行使税收管辖权，最大限度地维护国家的税收利益，根据国际通行做法，把企业所得税的纳税人明确划分为居民企业和非居民企业，按居民管辖权和地域管辖权相结合的双重管辖权标准，分别确定不同的纳税义务。居民企业承担全面（无限）纳税义务，就来源于中国境内、境外的全部所得纳税；非居民企业承担有限纳税义务，一般只就来源于中国境内的所得纳税 [4]。

　　国际上关于居民企业（公司）身分的确定，有注册地标准、实际管理机构地标准、总机构所在地标准、资本控制标准和主要营业活动地标准等。如美国、瑞士、芬兰等国采取登记注册地标准，英国、德国、加拿大、新加坡采取实际管理机构地标准，日本采取总机构所在地标准 [5]，澳大利亚采取资本控制标准等。而且，许多国家不仅采取一个标准，而是同时采取两种或两种以上的标准，以充分行使税收管辖权。如日本不仅采取总机构所在地标准，同时还采取注册地标准；德国、比利时、奥地利、瑞典等则同时采取登记注册地标准和实际管理机构地标准；澳大利亚确定居民公司的标准更多达三个，即登记注册地标准、实际管理机构地标准和资本控制标准。 [6]中国大陆《企业所得税法》借鉴国际惯例，其第2条在划分居民企业和非居民企业时，采用了“登记注册地标准”和“实际管理机构地标准”的双重标准。《实施条例》第3条第1款根据《企业所得税法》第2条第2款确定的登记注册地标准，将“依法在中国境内成立的企业”，具体界定为依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织，为居民企业。尽管登记注册地标准便于识别居民企业身分，但考虑到目前国际税收实践中许多企业为规避一国税负和转移税收负担，往往在低税率地区或避税港注册登记，设立基地公司，人为选择登记注册地以规避税收负担。因此，中国大陆《企业所得税法》同时采用实际管理机构地标准，规定在外国（地区）注册登记成立的企业但实际管理机构在中国境内的，也认定为居民企业，需承担全面（无限）纳税义务 [7]。《实施条例》第4条对实际管理机构的概念进一步作了界定，明确其是指“对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。”这样，兼采双重标准确定居民企业，有利于在扩大对外开放、参与全球经济竞争的背景下，在税收实践中更加有效地维护国家的税收管辖权，防范税收规避行为，切实保障国家的税收利益。

　　贰、中国大陆《企业所得税法》在纳税主体规定方面存在的问题及改进建议

　　中国大陆《企业所得税法》在纳税主体规定方面虽然取得了较大的进步，但由于立法的紧迫与税收实践中各类企业、组织的复杂、多元，中国大陆的《企业所得税法》及其配套的《实施条例》的规定也仍存在诸多问题，需要加以改进与完善。突出表现在：

　　一、中国大陆《企业所得税法》的名称与其界定的纳税主体范围不能做到完全名实相符，很难对其规定的适用主体范围做出符合逻辑的解释，课征实践中也会（易）给某些纳税人以逃避纳税的借口。

　　从国际上看，国外同类法律的名称多称为“公司所得税法”或者“法人税法”，其课税的基准主要是立足于纳税主体的独立的“人”的资格及营利性。从中国大陆的《企业所得税法》第1条“适用范围”、 第7条“不征税收入”、第26条第（4）项“符合条件的非营利组织的收入免税”、第50条第2款“汇总纳税”、第52条“禁止合并纳税”以及《实施条例》第2条、第3条、第26条、第84条、第85条等的规定精神来看，也隐含地体现了法人性、营利性标准的要求，而摒弃了原《企业所得税暂行条例》采用的“独立核算”标准 [8]。也正是基于“法人”标准，个人独资企业、合伙企业才可以名正言顺地被排除适用；基于营利性标准，其他取得收入的组织（事业单位、社会团体等）才可以符合逻辑地纳入征税范围。

　　然而，现行立法最终确定为《企业所得税法》，而没有采取学界较为普遍主张的《法人所得税法》名称，其虽有历史延续性与稳定性的考量，似乎也照顾到了中国大陆纳税人的习惯性认识和理解，但其弊端却非常明显。因为这一名称无法逻辑地解释清楚：（一）既名为《企业所得税法》，为何作为企业型态范畴的个人独资企业、合伙企业又都被排除适用该法？（二）既为《企业所得税法》，为何不属于企业范畴的事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织也要适用该法缴税？（三）尤为重要的是，中国大陆目前依法律、行政法规成立的非企业组织（事业单位、社会团体、行业协会等）种类繁多，其设立宗旨、资金来源、收入所得情况又十分复杂，许多假公共管理、公共服务之名成立的非企业组织，事实上又在从事着商事活动，或在管理过程中借“公权力”而大捞其钱，获得远远超过一般企业盈利的收入。因其往往不在工商部门注册登记，大陆现行税务机关又缺乏全面执法能力和严格执法的素养，所以对这些非企业组织的所得税的征管历来差强人意。即使在过往运动式的税收大检查中，查到了某些非企业组织偷逃企业所得税，这些纳税人也往往以“我不是企业，不知道还要缴纳企业所得税”为托词，使有关查处最终不了了之。这样做的结果，一方面造成国家应收税款的大量流失，另一方面也形成对企业类纳税人的事实上的不公平，而且这些或多或少具有一定“公权”因素（或背景）的组织还起着不诚实纳税的负面示范作用。所以，看似只是一部法律的名称问题，它实际上关联着所得税的课征实践与实效。

　　要科学、合理地解决这些问题，在“企业所得税法”、“企业法人所得税法”、“公司所得税法”、“法人所得税法”、“经营（或营利）所得税法”等诸多选项中，“法人所得税法”不失为最佳选择。因为它既可照顾到中国大陆非公司制的企业的大量存在的现实情况，又可将非企业组织（即事业单位、社会团体和其他取得营利性收入的组织）合乎逻辑地囊括于中，并可将非法人企业排除在外。因此，建议未来修订该法时最好将其正名为“法人所得税法。”

　　二、中国大陆《企业所得税法》在界定纳税人范围时，其相关规定采概括加排除的方式，隐含有法人性、营利性标准的要求，立法上简洁而又具有适用上的开放性和周延性。但这些标准从严格的观点来看仍然是不明确的、模糊的，并由此可能带来执行中的许多问题。

　　如在法人性标准方面，我们固然可以从《企业所得税法》第1条第2款规定的：“个人独资企业、合伙企业不适用本法”中逻辑地推断出作为企业类主体应具有法人资格才成为企业所得税的纳税人，否则，要由其总机构汇总纳税。但对于中国大陆目前为数众多、设立宗旨各异，隶属关系复杂、资金来源渠道多元的事业单位、社会团体、民办非企业性单位等非企业性组织来讲，其是否应以法人为标准来界定纳税人，则是不明确的。如果不以法人为标准，而是继续沿用过去部门规章所规定的以独立经济核算单位为标准确定纳税人 [9]，这在征管实践中能使纳税问题简单化——各取得收入的非企业组织向当地纳税即可，但却可能产生使无民事责任能力的组织承担完全税收债务及与一般企业纳税人差别对待的弊端。如果以法人资格为标准，那么，现实生活中大量存在的不具有法人资格而又取得了收入的非企业组织是否就可以不缴纳企业所得税？还是要由其所属的中央（或地方）各部门、各总公司、各行业协会、总会来缴纳企业所得税？如果其属于中央（或地方）政府各部门，而该部门（行政机关）按《实施条例》第3条规定又不是缴纳企业所得税的主体，该如何处理？这些问题如果缺乏规定，取得收入的非企业组织缴纳企业所得税就将成为一句难于实行的空话。

　　在营利性标准方面，综观中国大陆《企业所得税法》第1条“适用范围”、第7条“不征税收入”、第26条第（4）项“符合条件的非营利组织的收入免税”、以及《实施条例》第3条、第26条、第84条、第85条等的规定，我们可知：国家机关因其执行“公共管理事务”，不以营利为目的而被《实施条例》排除在纳税主体范围之外（第3条）； [10]事业单位、社会团体取得的财政拨款、事业性收费或企业代收（或取得）的专项财政资金，也因其资金使用用途的公共管理性、公益性而列为不征税收入（《企业所得税法》第7条、《实施条例》第26条）；非营利组织除从事营利性活动取得的收入外的其他收入免税（《企业所得税法》第26条第（4）项，《实施条例》第84条、85条）等，其营利性标准是存在的。但《企业所得税法》立法中存在的疏漏之处在于：中国大陆的国家机关从理论上而言无疑是为履行公共管理、公共服务职能而设立的，但现实生活中却不乏有不少机关的职能部门在履行公共管理、提供公共服务职能的过程中获取了大量得以设置“小金库”以谋取局部、部门利益的收入 [11]，这些收入目前未能有效地纳入国家财政预算管理，并往往是造成不同部门间公务员收入差异的重要根源。对此类收入一概不征税是否合理？这是一个需要深究，追问合理性、正当性的问题。反之，有些名义上定性为事业单位的非企业组织，实际上是和国家机关完全一样履行公共管理职能的组织，如中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会等，若严格依现行《实施条例》第3条之字面解释，则应无例外地纳入《企业所得税法》的纳税主体范围。同是履行公共管理职能的单位，一为企业所得税的纳税主体，另一个则不是，其不公平、不合理之处非常明显，税收实践中势必也无从付诸实施。

　　笔者认为，由于中国大陆的国家机关、事业单位、社会团体及其他组织的实际运行情况相当复杂，为求公平对待起见，应将它们一体纳入《企业所得税法》的纳税主体范围，同时，应根据营利性收入（此为私益收入）与财政性收入、公益性收入的不同作为标准，来确定各类主体的应纳税所得，实现对各类非企业组织的平等课税。

　　三、中国大陆《企业所得税法》及其《实施条例》关于企业所得税纳税主体的规定，还很不明确，需要与其他法律、法规配合、协调才能发挥作用。短期内恐怕只能变通由国家财政、税务等主管部门以低层次的规范性文件形式加以协调、明确，以满足课征实践的急迫需要。但从长远来看则应在今后的所得税基本法律修订当中作进一步的细化规定，以符合“税收法定原则”的要求。

　　例如，（一）按《企业所得税法》第1条第2款的规定：“个人独资企业、合伙企业不适用本法。” 《实施条例》第2条进一步解释：“企业所得税法第1条所称个人独资企业、合伙企业，是指依照中国法律、行政法规成立的个人独资企业、合伙企业。”这里所谓的“中国法律、法规”显然不仅仅是指1997年2月通过、2006年8月修订的《合伙企业法》和1999年8月通过的《个人独资企业法》，而且，还可能涉及《民法通则》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《私营企业暂行条例》等法律、法规的规定。因为，个人独资企业、合伙企业有可能是依据这些法律、法规而在不同历史时期成立的，《企业所得税法》中所称“个人独资企业”、“合伙企业”的范围到底涵盖有哪些？需要予以明确。（二）2005年10月修订通过的《公司法》增设了一人公司的规定，如其由一个自然人投资设立，就其实质而言当属于个人独资企业，然而其投资者个人的责任承担方式，可能是有限责任但也可能是无限责任 [12]，那么，一人公司在《企业所得税法》上的地位如何？其究竟该不该缴纳企业所得税？还是由其投资者（自然人）缴纳个人所得税？还是应区分责任形式再来确定纳税人及其所纳税种呢？现行《企业所得税法》也无明确规定。（三）按国务院原来发布的《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发 [2000]16号 ）和财政部、国家税务总局印发的《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税 [2000]91号），个人独资企业和合伙企业从2000年起，不再缴纳企业所得税，而由其投资者（自然人）或合伙人（自然人）缴纳个人所得税。问题是2006年8月修订的《合伙企业法》规定的合伙企业种类已不再局限于普通合伙，而且增加了有限合伙，并规定了特殊的普通合伙；合伙人的范围也不仅包括自然人，而且还包括法人和其他组织。这样一来，按新《企业所得税法》的规定，合伙企业虽然不必缴纳企业所得税，但其投资者（合伙人）却应根据自身的不同情况缴纳企业所得税或者个人所得税，而现行《企业所得税法》及其《实施条例》对此均无规定。（四）在享受税收优惠的特别纳税主体，如小型微利企业、高新技术企业的认定方面，大陆《企业所得税法》第28条仅作了非常笼统、非常抽象的规定，《实施条例》第92条、第93条的规定虽然有所明确，但要运用于税收实践，仍然需要参照有其他多方面的规定才能最终确定。其间存在的立法空白授权、立法层次和透明度的降低等弊端，无疑背离了“税收法定原则”的要求。