《社会团体登记管理条例》修改的若干法律问题思考

　　法国著名的思想家托克维尔曾一针见血地指出：结社自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由。 [1]目前结社自由已经在全球范围内成为一项宪法性权利为各国立法所承认。我国也不例外，在国家的根本大法——宪法中明确规定了结社自由是公民的基本权利之一。

 

　　社会团体立法是结社自由理念通过立法形式予以固定和落实的途径。我国目前在法律层面上尚缺乏关于结社的基本法律，但是在行政法规层面上则有相关条例。现行的《社会团体登记管理条例》制定于1989年（1998年进行了修改），对社团的一些基本法律问题进行了规定。“法律必须稳定，却不能静止不变。” [2]随着社会经济的发展和国民结社意识的增强，原有条例的有些规定已经不能及时调整现实情况，需要立法者及时作出回应。本文仅就目前条例修改过程中受到关注的几个问题进行力所能及的讨论，以期对立法有所裨益。

 

　　一、非法人社团问题

 

　　（一）我国非法人社团的合法性问题

 

　　非法人社团是指不具备法人资格的社团。我国1989年的《社会团体登记管理条例》对于非法人社团有相应的规定。该条例第14条规定：“经核准登记的社会团体，发给社会团体登记证书；对具备法人资格条件的，发给社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，发给社会团体登记证。”但是，经修改之后的1998年条例则明确规定“社会团体应当具备法人资格” [3]。可见，在1998年之前，我国立法上并不排斥非法人社团的存在，也无须对其合法性地位进行论证。经社团登记主管部门批准登记的社团是否具备法人资格，得视其是否符合法人条件而定。 [4]根据1989年条例，无论是否有法人资格，社会团体都需要每年年检合格，以维持其合法地位，同时政府部门对社会团体的行政管理也不因其是否有法人资格而有所不同。此外，根据相关规定，非法人社会团体不能直接登记为法人型社会团体，必须先注销非法人登记，重新申请法人型社会团体登记。 [5]但是1998年新的《社会团体登记管理条例》颁布实施之后，非法人社团已经丧失了在登记主管部门获得登记的可能性。尽管该条例未明确非法人社团属于非法组织，但是2000年4月10日民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》中却将 “未经登记，擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动”的情形规定为非法民间组织。于是，无法获得登记的非法人社团若以社团名义开展活动，就会被认定为是“非法组织”。 [6]

 

　　毋庸讳言，目前的规定存在重大缺陷：首先从根本上违反了结社自由，从结社自由角度观之，非法人社团的合法性是个假问题。因为结社自由包括以何种形式结社的自由，包括选择非法人社团形式的自由。其次不利于登记主管部门的管理，大量以非法人形式存在的社团，因无法获得登记而被排斥在政府的视野之外。实际上政府对民间的一些兴趣组织如民间的花会、庙会、读书会、沙龙、论坛以及基层的草根组织等则采取了放任的态度，往往乐观其成或者睁一只眼闭一只眼。再者，也不利于这些组织的健康发展。法律地位的不稳定性一直是悬在这些非法人社团头上的“达摩克利斯之剑”，使这些非法人社团的发展活动产生短期行为。一旦社会出现了某些不安定的因素，这些非法人就有可能被取缔，相关人员也可能会受到处罚。

 

　　目前，无论是理论界还是实务界，就承认非法人社团的合法性问题已经不存在争议。问题在于：如何明确其法律地位？政府对其采取什么样的管理模式？下文分别阐述之。

 

　　（二）非法人社团的法律地位探讨：从不承认其主体资格到承认其一定的主体资格

 

　　自然人和法人是法律上具备独立法律人格的两大类法律主体。法律主体资格意味着可以自己的名义独立享受权利和承担义务的能力。非法人社团因其组织性而有别于自然人，因其不具备独立人格而有别于法人。因此在法律地位上，非法人社团类似于个人合伙。非法人社团可以有自己的名称，以自己的名义从事活动；可以设立自己的帐号；可以在其成员内部以协议的名义约定有关事项，包括其活动原则、负责人、议事规则等等。但是，需要注意的是，由于非法人社团没有独立于其成员的财产，因此也就无法独立承担责任。但是这样完全适用合伙规则的立法思路也造成不少困难，因此各国立法逐渐地赋予非法人社团以一定的主体资格。

 

　　例如，德国民法规定，对无权利能力社团（非法人社团在德国法上称为无权利能力社团）原则上适用关于合伙的规定。这意味着：首先，无权利能力社团，不能成为财产权的主体，社团的财产属于全体成员共有。其次，无权利能力社团，不能以自己的名义成为债务人。再者，由于合伙不具有独立民事权利能力，合伙的债务就是合伙人的债务，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。那么，这一规则也适用于无权利能力社团。此外，以这种社团名义对第三人所为的法律行为，行为人负有个人责任，如果行为人有数人，全体行为人承担连带责任。德国立法者之所以采取这样的立法政策，旨在鼓励社团通过在社团登记簿中的登记去取得权利能力。官方就可以对所有这种社团进行一次以政治、社会政策和宗教为目的的审查。 [7]

 

　　但是，无权利能力社团的成员和执行社团事务的人对社团债务承担无限责任，违反了社团成员加入社团时的初衷。如果社员对社团债务真的承担无限责任，那么它就成为设立无权利能力社团和吸收新成员一个不可逾越的障碍。所以司法判决和学说寻找各种可能性，将社员对社团的责任，限制在社团财产的范围内。目前司法判决已普遍承认，与无权利能力社团的结构形式相抵触的合伙法规定，已“悄悄地”被社团的章程所取代。除那些正是以权利能力为条件的情况外，司法判决对之已类推适用《德国民法典》中关于有权利能力社团的规定。 [8]

 

　　再比如美国，原先，根据美国普通法的相关规定，一个非营利非法人社团，不是独立的法律主体。它只是个体成员的集合。在许多方面，它和商业合伙具有共同的特征。这样的法律规则也造成难题：

 

　　首先，由于不承认非法人社团的主体资格，所以导致其他人（包括自然人和法人）对非法人社团的财产赠与变为无效。 [9]为了弥补这一不合理的结果，有些法院将这种赠与行为解释为对非法人社团的主管人员的授予，授予之后由主管持有土地，并代表社团成员进行管理。随后，有些州的立法机关提供了更为彻底的解决方案，允许在上述情况下把非营利非法人社团视为独立的法律主体。

 

　　其次，非法人社团的诉讼资格也遭受到了质疑。由于非法人社团不是独立的法律主体，因此在由非法人社团提起的，或者针对非法人社团的诉讼程序中，它的每个成员都必须作为原告或者被告参与诉讼。尽管可以适用共同诉讼来解决这一问题，但是，有些州的立法机关在其法规中制定了“起诉和被诉”条例，认可了非法人社团的诉讼主体资格。

 

　　再者， 由于不是独立的法律主体，非法人社团不能为侵权、违约和其他以非法人社团名义进行的非法行为承担责任。从另一方面说，非法人非营利社团的成员应当承担责任。在实践中，法院再次借鉴了合伙法的概念，认为非法人社团的成员互为代理人，与合伙人互为代理人类似。作为彼此的代理人，非法人社团的所有成员都要承担法律责任。后来法院在判例中认为，在大型的会员制非法人非营利社团里，有些成员对决策过程并无充分的控制权或参与权，因此，把他们认作其他成员的代理人是无理和不公正的。接着相关立法机关也采取了措施，近十多年来许多州制定的法律中免除了部分符合条件的非法人社团的主管、理事、成员和志愿者的单纯过失责任。

 

　　另外，和法律责任相关的一个问题是针对非法人社团、非法人社团的成员和财产的判决强制力问题。如果非法人社团只有部分成员要承担侵权或合同责任，那么，在未划分有责成员和无责成员前，针对非法人社团财产的判决就不能被执行，因为这些财产是由全体成员共同或按份所有的。有些成员没有责任，判决不能针对他们的。法院再次运用“连带债务人”，“共同财产”和“共同名义”等规则创造了实际可行的解决方法。有些立法机关也直接解决了这个问题。直接规定在上述情况下，非法人社团被视为独立的法律主体，就像一个法人那样。

 

　　正是由于上述司法实践和立法的发展，美国《统一非法人非营利社团法》（UUNAA） [10]在三个基础和重要的方面改革了普通法：取得、占有和转让财产（特别是不动产）的权限；作为独立法律主体起诉和被诉的权限；主管和成员的合同责任和侵权责任。 [11]意图通过其规定，使非法人非营利社团在一定条件下成为独立的法律主体。 [12]当然这并不是说，非法人非营利社团在任何情况下具有独立的法律主体资格。

 

　　立法建议：

 

　　我国《民法通则》只规定了公民（自然人）和法人两大类主体，其中公民一章还包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，合伙型法人之间的联营被放在法人一章。《民法通则》中并没有非法人社团这一单独类型。其后，我国又颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》，对于营利性的非法人社团作出了相关规定。但是对于非营利非法人团体则鲜有涉及，只有1989年的《社团登记管理条例》中认可了不具备法人资格的社团，但是这一规定到1998年便不复存在。1989年的条例中规定，法人型社团与非法人社团的区别在于：法人型社会团体可以开展经营活动，设立企业法人或非法人的经营机构，但非法人社会团体则不能从事经营活动。仅有这些规定是远远不够的，这就需要立法，尤其是民法对非法人社团的法律地位和基本权利义务作出明确规定。

 

　　笔者对于非法人社团的法律地位问题，首先应该明确其合法性存在。这点前文已经有阐述，不再赘述。

 

　　其次，在民法领域应该赋予其一定的主体资格。这些资格主要包括：

 

　　第一，非法人社团的权利能力问题。授予其有限制的权利能力。

 

　　第二，非法人社团的财产问题。非法人社团可以有自己的财产和帐号，可以接受他人的捐赠。

 

　　第三，非法人社团的诉讼资格问题。根据我国现行《民事诉讼法》第四十九条的规定，公民、法人和其他组织可以成为民事诉讼的当事人。最高人民法院司法解释认为“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。 [13]经民政部门核准登记并领取了社会团体登记证的社会团体应该包括其中。但是在同一司法解释中，最高法院却明确认为，未登记社会团体不能作为诉讼当事人，只能以“直接责任人”为当事人。 [14]笔者认为，应该赋予非法人社团以诉讼主体资格，以当事人身份参与诉讼。

 

　　第四，非法人社团的法律责任承担问题。首先应该以非法人社团的财产对外承担责任。若仍不足以偿还的，则社团成员有补充责任。

 

　　第五，明确非法人社团不能拥有的资格。或许有人会指出：如此的政策选择，是否有导致大量社团不愿意取得法人资格？ [15] 这就需要国家对具备法人资格的非营利社团以一定的优惠政策来予以干涉。毫无疑问，由于不具备法人资格，非法人社团不能享受国家的免税政策和其他优惠待遇。

 

　　（三）非法人社团的管理模式

 

　　1．非法人社团是否需要登记？

 

　　从结社自由角度而言，登记不应该是非法人社团成立的条件。各国立法也如此规定。例如在德国，设立无权利能力社团无须登记。“设立无权利能力社团仅需要一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程。”，法律没有关于最低成员数和章程内容的规定。 [16]如今，估计德国约有50万未登记社团，也有50多万经登记的社团。经过登记的社团取得法人资格。 [17]所以，登记程序在德国是获得法人资格的途径，而并非成立社团的必要条件。

 

　　在美国，普通法法院最初借用合伙的概念，认为非营利非法人社团的成员是该社团事业的共有人，如合伙人是合伙事业的共有人一样，对社团事业负有个人责任。合伙的成立无须登记。当两人或两人以上以营利为目的成为某一事业的共同所有人，普通合伙（以下都简称“合伙”）就成立了。可见合伙的成立不需要向政府或有关机关提交任何文件。当两人或两人开始共同从事某项事业，没有选择其他商业形式如商业公司、有限责任合伙等，那么，这个联合就是合伙。在这一意义上，合伙可以说是从事事业的“补充形式”。非营利非法人社团，与合伙类似，也无须登记成立。

 

　　笔者认为，登记不应该成为非法人社团成立的条件，尤其不该把未经过登记的社团直接归为“非法组织”。但是如果该非法人社团以独立于其成员的名义开展活动，并最终使其具备一定的民事主体资格，从交易安全和社会秩序角度考虑，设置必要的程序来确认这样的组织有一定的合理性。这就涉及到第二个问题，即如何对非法人社团进行必要的管理？

 

　　2．备案制：妥善的解决途径？

 

　　如果无须经过登记就可以成立非法人社团，那么是否会导致这些非法人社团流离于政府的视野之外无法掌控其宗旨和活动，对社会和民众造成危险和损害呢？政府对这些非法人社团究竟该采取什么态度，即该不该管理？又该如何管理？

 

　　美国尽管没有规定登记程序，但是其《统一非营利非法人社团法》中对非法人社团也有认定的标准：“非营利社团”指由达成合意的两人或两人以上组成的，非以营利为目标的非法人组织，但信托除外。但是，即使共有人以非营利目的共同使用财产，联合租赁、按份共有租赁（分权共有）或共同共有租赁本身并不会自然地设立非营利社团。 [18]当然这种认定是一种事后认定方式。

 

　　所以目前有学者提出，对于非法人社团的管理可以采取备案制的思路。 [19]同时不少地方，例如我国山东、安徽、新疆的部分县市在实践中已经有所尝试。这些制度创新一方面反映了现实需要，另一方面也表明制度创新存在法律空间。

 

　　虽然备案制依然没有能够在根本上解决非法人社团问题，但是的确在一定程度上缓解了结社需求与过于苛刻的现行法律环境之间的张力。如果允许非法人社团通过备案制来获得法律上的合法地位，尽管依然没有突破“预防制”的范畴，但是毕竟降低了“门槛”，拓宽了准入通道。但是问题并没有结束，如何规定备案制？有几个细节问题需要解决：

 

　　（1）备案的适用对象

 

　　从目前实践尝试来看，备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关，对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为，在管理等级上，由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的，既考虑到各级民政部门之间的权限分工，同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然，对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是适用对象的范围却过于狭窄，不妨将其推广至任何不欲获得法人资格，却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。

 

　　（2）备案是否需要设置条件？

 

　　这一问题直接涉及到备案的非法人社团是否存在“门槛”的问题。1989年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定，即使成立法人型社会团体，也只要符合民法通则所规定的法人条件即可，对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格，同时明确了成立社会团体的条件。 [20]从条文来看，所设置的门槛的确不低，无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了障碍。

 

　　从法理上而言，备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话，那么不应该设置任何条件。反之，如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位，那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路：对于一般的个人合伙无须登记，对于成立合伙企业的，则需要具备一定条件。因此笔者认为，几个人合伙从事非营利事业，也是允许的；但是若要以组织的名义和形式从事活动，则要具备一定的条件。

 

　　（3）是否还继续适用“双重管理体制”？

 

　　关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声，实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外，对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制，其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团，不妨尝试取消双重管理体制。

 

　　（4）事先审查还是事后备案？

 

　　这一问题涉及到备案是否是设立非法人社团的前提条件。笔者认为，备案不应成为设立非法人社团的前提条件，但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。

 

　　二、行业协会问题

 

　　（一）行业协会是否适用《社会团体登记管理条例》？

 

　　行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益，维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人，具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征，不同于政治思想与文化体育娱乐方面的社会团体，也不同于理论管理方面的研究组织。从组织形式上而言，行业协会也属于社团法人，是人的集合。但是与政治性、学术性社会团体法人比较，具有比较明显的特征，主要体现在以下方面：

 

　　第一，组织形式的独特性：行业协会的组织形式一般以法人为宜，而其他社会团体则可以存在非法人社团；第二，成员的独特性；行业协会的会员是从事同行业的企事业单位，会员一般都是法人或者非法人组织，自然人不能成为行业协会的成员；其他社会团体中，自然人可以成为会员；第三，行业协会的宗旨一般为增进行业共同利益，维护会员合法权益；第四，行业协会的职能应该是服务会员，进行行业自我治理，成为沟通国家与行业之间的桥梁。第五，行业协会拥有较大的自治权限。

 

　　目前行业协会的组建、登记、监督管理等方面都适用《社会团体登记管理条例》。该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，《社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康发展，如社会团体不得设立地域性的分支机构、严格的双重管理体制等。

 

　　对于行业协会而言，双重管理体制可以逐渐淡出，构建新的行业协会管理体制，即：改革目前行业协会业务主管部门根据目的事业归各个政府部门的规定，明确规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局； [21]改事前审查批准制为事后监督制；同时弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权，增加行业协会的自我治理和规制。

 

　　应该允许行业协会之间开展必要的适度的竞争，不要刻板地遵守所谓“一业一会”的规定，而是将重点放在构建行业协会市场准入和退出机制，确保拟设立或现有行业协会的代表性。例如明确规定，拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员，并占到本行业企事业组织数量的一定比例，销售额应占到同行业销售额的一定比例；发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者，并对本行业有比较深入的了解，在本行业威望较高，以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等；其他方面可以规定：必须具备章程，有一定数量的专业人员，有必要的财产或经费，并能保证一定的经费来源。同时构建行业协会的退出机制，通过年检制度、评估体系促使丧失了行业代表性的行业协会退出。

 

　　因此，考虑到行业协会所具有的特征和促进其发展的特殊需要，不妨将其从社会团体中独立出来，进行专门立法。

 

　　（二）行业协会的立法权问题

 

　　如果对行业协会进行单独立法，那么是由中央统一立法还是由各省、自治区、直辖市以地方性法规的形式进行立法？

 

　　我国目前关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要体现为行政法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的地方性法规规章。中央政府机关的有关规范性文件主要包括1997年国家经贸委《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章。各地方政府也出台了一些地方性法规规章等规范性文件，例如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。

 

　　从目前情况来看，与各地经济发展水平所呈现出来的不平衡状态相适应的是，有关行业协会发展的状况也不均衡。如果由中央立法机关统一立法，难免在行业代表性等问题上难以确立统一标准，不如交与各省、自治区、直辖市去规定。

 

　　三、社团章程问题

 

　　（一）社团章程与法律的关系的几种情况——对制定法的阅读

 

　　政策制定者需要在社团自治与其社会责任之间进行平衡，因此尽管法律可以对社团作出一定规制，但是这种规制本身也应该有所限制。这些规定可能以强制性规则的面貌出现，例如明确社团的最高决策机构、确定社团管理者的角色和功能、建立起运作程序等事项。然后将剩余的问题交给社团章程去规定，在达到法律强制性规定要求的前提下，社团章程就可以根据其目的和形式制定出符合本社团的相对灵活的规则。

 

　　1．法律会对某些事项作出保留性的规定，也就是这些事项只能由法律来规定，而不作为章程规定的范畴。即使章程有不同记载的，也应该以法律规定为准。例如德国民法典第25条就规定，有权利能力的社团的组织机构，除下列规定外，可以通过社团的章程加以规定。而这里的“下面的条文”是有关于董事会、特别代理人、社员大会的规定；而瑞士民法典第63条第2项也规定，对与社团必须遵守的法律规定，不得以章程变更。这些不能为章程所变更的规定就是“强制性规定”。

 

　　2．即使法律允许社团章程来规定其内部治理问题，一般仍然会对社团章程有最低要求。综观各国法律规定，一般会要求非营利法人的章程中至少应包含某些特定条文。称为绝对应当记载事项条文。 [22]例如必须罗列出社团的目的与基本管理结构；例如最高管理机构（会员大会或者董事会）的组成以及必须定期开会；例如要求在章程中适度地保留最高管理机构修改组织章程、决定和其他团体合并或终止组织的权利。任何法律上对社团所订的限制，如禁止分配利润，也应该在章程中声明。 [23]关于章程中绝对应当记载事项的内容的分析将在下文具体阐述，在此不再赘述。

 

　　3．法律将某些事项作为社团章程规定的范围，但是在章程没有规定的情况下，并不影响社团的设立，但是应该适用法律的相关规定，称为相对必要记载事项。例如瑞士民法典第63条第1项就规定：章程未就社团的组织及社团与其社员的关系作出规定时，适用下述规定。（这里的“下述规定”是关于社员大会、董事会、社员资格的规定）。

 

　　4．任意性记载事项的规定。法律在具体规定有关事项或者要求章程规定的绝对应该记载事项之后，往往会有较大的自由空间留给社团章程去规定。例如南非1997年非营利组织法第12条第3款继该条第2款具体规定了非营利组织的绝对应该记载事项之后，又具体规定了章程“可以就内部事务进行处理”的十三项内容。吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法第10条第3款规定除了该条第2款所规定的绝对应该记载事项之外，“章程中还可以规定不违反法律的其他条款。章程的规定违反本法的，适用本法的规定。” [24]因此任意性记载事项是绝对应该记载事项之外的可以由社团章程来规定的事项，当然这些事项还是以不违反法律的强制性规定为限度。

 

　　（二）章程的必要记载事项 [25]

 

　　各国民法典一般会规定章程应该记载的内容，但是规定一般比较简单。根据各国民法典的有关规定，社团章程的必要记载事项一般包括： [26]

 

　　1．法人的目的。 [27]社团的目的事关宗旨，因此属于必须记载事项；

 

　　2．名称。 [28]德国民法典还规定社团名称应与在同一地点或者在同一乡镇存在的登记社团的名称有明显的区别；

 

　　3．内部组织机构，例如董事的人数、任期、任免；设有监察人者，监察人的人数、任期和任免； [29]

 

　　4．社团总会召集的条件、程序及决议证明的方法；社员的出资；社员资格的取得和丧失； [30]社员的入社和退社 [31]

 

　　5．住所或者事务所； [32]

 

　　6．章程订立的年月日； [33]

 

　　也有国家规定机构解散和财产归属事项也属于必要记载事项，例如意大利民法典第16条。

 

　　但是就特别法而言，对于章程的应记载事项的规定就比较详尽。例如《南非非营利组织法》第12条详细地规定了章程应该记载的15个事项，包括：名称、目的、权限范围、组织内部管理的组织机构和工作机制、关于召集和举行会议的规则、做出决议的方式、组织财政年度终止的时间、章程修改的程序、组织终止或解散的程序、组织终止或者解散后剩余财产的归属；而且还需要重申其非营利组织的地位：规定该组织的收入和财产不得分配给其成员或者负责人员，除非是作为对他们所提供服务的合理补偿，规定该组织的成员或者负责人员不会仅仅因为其作为成员或者负责人员的身份而对该组织的财产享有权利，规定该组织终止或解散时，全部债务清偿完毕后的剩余财产应当移转于和该组织目的相似的其他非营利组织。

 

　　日本民法典尽管规定章程的必要记载事项只包括，但是其于1998年实施的《特定非营利活动促进法》第11条却对章程进行了详尽的规定，必要记载事项包括：目的、名称、从事非营利活动的种类以及与该非营利活动相关的事业活动种类、主事务所和其他事务所所在地、关于社员资格的取得和丧失的事项、关于负责人的事项、关于会议的事项、关于财产的事项、关于会计的事项、关于拟从事的收益活动的种类和其他细节的事项、关于解散的事项、关于章程修改的事项和公告的方法。

 

　　美国示范非营利法人法第2.02条规定的法人章程必须记载的事项是：名称；表明是公益法人、互益法人还是宗教法人；法人拟定注册营业地的地址及其营业地拟定注册代理人的名称；每个发起人的名称和地址；法人是否有成员；以及不违反法律的，关于解散财产的分配的规定。

 

　　（三）对我国社团章程规定的建议

 

　　我国有关法律法规对章程的必须记载事项的规定相对比较严格。《社会团体登记管理条例》第15条规定社会团体的章程应当包括的事项有：名称、住所，宗旨、业务范围和活动地域，会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序，资产管理和使用的原则，章程的修改程序，终止程序和终止后资产的处理，以及应当由章程规定的其他事项。《民办非企业单位登记管理暂行条例》也有类似的规定。

 

　　《基金会管理条例》第10条第1项要求明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。这属于法律强制性规定，不得违背。第2项则要求章程必须记载下列事项：名称及住所，设立宗旨和公益活动的业务范围，原始基金数，、理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期，法定代表人的职责，监事的职责、资格、产生程序和任期，财务会计报告的编制、审定制度，财产的管理、使用制度，基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。较之《社会团体登记管理条例》更为严格。

 

　　从这些规定来看，有些事项规定为必要记载事项是合理的，例如名称、住所，宗旨、会员资格及其权利、义务，民主的组织管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序，资产管理和使用的原则，章程的修改程序，终止程序和终止后资产的处理等。但是业务范围和活动地域事项是否应该属于必要记载事项却值得商榷。活动地域的相关规定主要是基于我国相关法规规定，在“同一行政区域内已有业务相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”的情形下，登记管理机关将不批准社会团体的筹备成立申请。对于这一限制性规定的合理性有待论证，笔者则认为这一限制性规定是对结社自由的限制，即使在同一区域内存在两个研究红楼梦的协会又有什么不妥呢？再者，关于业务范围问题，根据《社会团体章程示范样本》要求这一记载事项还必须具体、明确，逐条罗列。那么这就存在疑问，如果非营利法人超过业务范围但是在不违背宗旨的情况下开展活动，其效力如何确定？是否意味着凡是非营利法人欲开展成立时未经登记的业务都得修改其章程？所以，笔者认为这两项内容没有必要作为必要记载事项。

 

　　我国相关法律法规没有对章程任意记载事项进行规定。按照法理解释，非营利法人的章程在不违反法律强制性规定的情况下，可以自主决定除章程必要记载事项之外的其他记载事项。

 

　　（四）关于章程示范文本

 

　　值得一提的是，民政部根据《社会团体登记管理条例》所制订的《社会团体章程示范文本》中将上述的规定予以具体化。根据示范文本的说明，这一章程示范文本是根据1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记管理条例》和国家有关政策制订的，旨在为社会团体制订章程时提供依据，规范社会团体行为。并要求社会团体制订章程，原则上应该包括此章程范本所涉及的内容，并可根据实际情况作适当的补充。但是不得进行删减。社会团体根据这一范本所制订的章程，须报社团登记管理机关核准后方能生效。社团登记管理机关将以核准后的章程为依据进行监督管理。所以这一示范文本尽管不是法律规定，但是却是社会团体申请登记必须遵循的样本。

 

　　关于这个问题，笔者认为，章程是一个社团的宪法性文件，是社团设立时必须具备的法律文件。社团章程“是在法律规定范围内对其成员有拘束力的内部规范。除确定的社团宗旨和名称外，章程尤其还要规定在社团内部形成决议和对外以社团名义进行活动的规范。” [34]章程本身是一种自治法规，关系到法人的治理结构以及外部利益相关者。它“属于低于公司法的、约束所有公司参与人的规则，它的产生是处于经济效率上的考虑。” [35]所以从本质上讲，章程应该由社团的设立人在他们设立行为中加以确定，并且因为设立行为的完成而发生效力。章程体现的是结社自由。所以章程中的具体事项应该由结社的成员来决定，而不应该由政府部门包办。

 

　　四、关于外国人在华结社或者外国社团在华活动问题

 

　　目前关于外国人在华结社或者外国社团在华活动问题的立法呈现空白，此次条例修改应该有必要对此进行一定的规定。笔者认为，应该根据不同情况分别对待。

 

　　（一）外国人在华结社和外国社团在华活动分几种形式：

 

　　第一种形式是外国人在中国境内根据我国法律设立社团。

 

　　第二种形式是外国社团在中国境内设立无法人资格的组织，通常以办事处或者分支机构的形式；

 

　　第三种形式是外国社团派遣其成员到华进行活动，并无专门组织；

 

　　第四种形式是外国社团以资金资助中国机构从事其指定的活动；

 

　　第五种形式是外国社团直接吸收中国公民作为其成员。

 

　　（二）具体立法建议

 

　　首先，明确外国人的在华结社的权利。在条例修改中，修改原先条例关于社会团体定义的规定。1998年条例第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”建议将中国公民修改为“中华人民共和国境内的自然人、法人和其他组织”。这样就确定外国人在华结社的权利。值得注意的是，在这种情况下成立的社团是中国社团，而非外国社团。

 

　　其次，外国社团在华设立子机构是否允许？如果是成立有法人资格的社团，直接依照我国法律即可。也应该遵守《社会团体登记管理条例》的相关规定。但是如果成立的是无法人资格的组织，例如办事处或者分支机构，又该如何处理？原则上允许其成立，但是需要到有关部门进行登记备案。其开展活动必须遵守我国法律的规定。

 

　　再次，如果外国社团未在华设立机构，只是派遣其成员在我国境内开展活动。这就不属于社团法律调整的范围，应该根据我国其他法律规定，从其行为本身进行规制即可。作为自然人，该成员在法律的限度内可以从事活动，但是若违反了我国相关法律的规定，则根据其行为进行处罚。

 

　　第四，外国社团以资金资助中国机构从事其指定目的的活动的。这也并非社团法律调整的范围，应该通过捐赠的有关规定处理。

 

　　第五，外国社团是否可以吸收中国公民成为其社团成员？例如通过其分支机构在华吸收会员。笔者认为，只要其活动性质合乎我国法律规定，没有必要设立人为障碍。

 

　　2005年5月29日完成于北京海淀魏公村韦伯豪家园

　　2008年3月9日修改于北京大学法学院新科研楼

【作者简介】
金锦萍，法学博士，北京大学法学院讲师，中国社会科学院法学所博士后研究人员，北京大学法学院非营利组织法研究中心主任助理兼研究人员，北京大学法学院房地产法研究中心副主任兼研究人员。

【注释】
[1] 托克维尔曾经阐述道：“结社权是基本人权，破坏结社权就会损害社会本身；结社自由是反对专制政治的重要保障；结社可能会带来暂时的政治不稳定，但从长远看有利于社会稳定。”参见其著作《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1991年版，第216—218页。中国宋代理学代表之一张载的名言也强调学者的使命：为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。笔者认为立法者也该有为万世开太平之气魄、胆识和眼界。
[2] Pound, Interpretation of Legal History, p.1.转引自 [美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长  法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。
[3] 1998年《社会团体登记管理条例》第3条第2款。
[4] 我国关于法人成立的条件由《民法通则》第37条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”
[5] 参见《民政部关于非法人社会团体改为法人社会团体登记问题的复函》（民社函 [1995]220号）
[6] 根据该办法规定，若被作为非法组织取缔的，登记管理机关应当收缴其印章、标示、资料、财务凭证等，依法没收其非法财产。
[7] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第 236页
[8] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第242页、第 236页
[9] 例如，在司法实践中就出现了这样的判例：向“萨默塞特社会俱乐部”（一个非法人非营利社团）赠送土地无效，因为在法律上不存在受让土地产权的主体。
[10] 根据该法的有关解释，其适用对象不限于国内税收法典第501条第（c）款第（3）（4）和（6）项规定的非营利组织。即不存在排除任何非营利社团的原则性规定。因此，该法适用于非法人的关于慈善事业、教育、科学和文学的俱乐部、协会、商会、政治团体、合作社、教会、医院、共同管辖区协会、小区协会和其他非法人非营利社团。它们的成员可以是自然人、法人、其他法律主体或者这些法律主体的混合体。
[11] 当然，阅读该法，我们发现它不涉及治理方式、成员资格和其他一些问题，而将它们留待普通法和其他相关法律予以调整。
[12] 该法甚至规定，采纳该法的州的法院有权决定是否运用类推方法，从而使非法人非营利社团在该法规定的情形外也具有独立的法律主体资格。
[13]  参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第40条
[14] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第49条
[15] 其实，类似的疑虑德国和美国也曾有过。美国的立法者在其立法解释中也提及：有人担心，本法会阻碍非法人社团法人化，从而剥夺法人化后该社团可以获得的法律保护。他们的回应是：显而易见，政府会干涉法人，而本法不会。
[16] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003版，第 235页。
[17]  Rupert Graf Strachwitz,“ associations and foundations in Germany”, 中国社科院法学所2003年10月举办结社自由研讨会的会议材料，第5页。
[18] 在解释中，他们认为这句话强调，要组成一个非营利社团，仅仅共有和共用是不够的。例如，三个家庭共同拥有和使用一个临湖度假小屋，并不能使他们组成一个非营利社团。第二款排除了单纯凭借共有权，组成非营利社团的可能性。
[19] 参见谢海定：“备案制实践与双轨登记制的制度构想——过渡期的中国民间组织登记管理制度”，收录于北京大学非营利组织法研究中心《“非营利组织法律模式研讨会”会议论文集》，2005年3月，北京。
[20] 具体规定参见《社会团体登记管理条例》（1998年）第十条第一款：“成立社会团体，应当具备下列条件：（一）有50个以上的个人会员或者30人以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；（二）有规范的名称和相应的组织机构；（三）有固定的住所；（四）有与其业务活动相适应的专职工作人员；（五）有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金；（六）有独立承担民事责任的能力。”
[21] 有些地方规定由工商联作为业务主管单位，但是民政部曾经专门发出通知认为工商联不适宜作为业务主管部门。
[22] 由于章程是非营利法人在设立时必须交与政府机构或主管机关审阅的文件，因此如果一非营利法人的章程不具备法律规定的必备条文，就有可能通不过审查。当然一般法律会规定有补正程序，既允许申请设立人可以在一定期限内补正文件的不足。
[23] 这方面的内容在各国的非营利组织法中可谓齐全。例如南非1997年非营利组织法第十二条第二款就具体规定了申请登记的非营利组织章程应该具备的十五项内容。日本特定非营利活动促进法第十一条具体规定了非营利活动法人章程应该具备的十三项内容。《吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法》第十条规定了非商业组织章程应该具备的八项内容。爱沙尼亚非营利社团法第七条规定了非营利社团应当记载的九项内容和“法律规定的其他事项”。其他参见匈牙利公益组织法第七条、捷克公益法人法第四条、芬兰财团法第四条、爱沙尼亚财团法第八条等规定。
[24] 几乎同样的规定也体现在爱沙尼亚非营利社团法的第七条第二款的规定，“章程可以规定不违反法律的其他事项。章程的规定违法法律规定的，法律的规定适用。”该条第四项规定：“章程中可以规定，非营利社团的机关和部门使用不同于法律规定的名称，但是在此情形下，章程中应当指明这些名称所对应的法律上的名称。
[25] 经过研究，笔者发现，在章程的必要记载事项上，非营利法人与营利法人的区别在于：营利法人都要求记载注册资本、股份公司的股份总数和每股金额等直接影响到公司资信能力方面的事项，而非营利法人没有这方面的要求。
[26] 相关立法例有：
我国台湾地区民法典第47条规定：设立社团者，应订定章程，其应记载事项如下：（1）目的；（2）名称；（3）董事之人数、任期、任免。设有监察人者，其人数、任期及任免；（4）总会召集之条件、程序及其决议证明之方法。（5）社员之出资；（6）社员资格之取得与丧失；（7）订定章程之年、月、日。
德国民法典第57条规定，章程必须记载社团的目的、名称和住所，并载明社团应进行登记；而且法人名称应与在同一地点或者在同一乡镇存在的登记社团的名称有明显的区别。第58条规定其他应当记载的事项：社员的入社和退社；社员应否缴纳出资以及缴纳何种出资；董事会的构成；召集社员大会的条件、召集的方式和决议证明的作成。
日本民法典第37条（章程）：社团法人的设立人，应订立章程，应记载下列事项：1、目的；2、名称；3、事务所；4、关于资产的规定；5、关于理事任免的规定；6、关于社员资格取得、丧失的规定。
意大利民法典第16条：（1）应当在设立文件以及章程（参阅第14条）中载明机构的名称、宗旨（参阅第27条）、资产、住所以及组织原则和管理规则（参阅第25条、第1387条）；社团应当在设立文件以及章程中载明的事项还有社团成员的权利义务以及加入社团的条件（参阅第24条）。财团还应当在设立文件以及章程中载明利润分配的标准及其方式。（2）此外，在设立文件以及章程中还应当载明机构解散（参阅第27条）和财产归属（参阅第21条、第31条、第32条）的规定；如果为财团法人还应当在明有关重组（参阅第28条）的规定。（3）修改设立文件或章程须由政府主管机关根据本法第12条的规定审批（参阅第21条等）。
[27] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第57条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。
[28] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第57条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。
[29] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第58条、意大利民法典第16条。
[30] 参见台湾民法典第47条、德国民法典第58条、日本民法典第37条、意大利民法典第16条。
[31] 参见德国民法典第58条、日本民法典第37条。
[32] 参见德国民法典第57条、日本民法典第37条。
[33] 参见台湾民法典第47条。
[34] [德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第一版，第201页。
[35] 温世扬、廖焕国：“公司章程与意思自治”，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11页。

【参考文献】
1．吴玉章主编：《社会团体的法律问题》，中国社会科学文献出版社2004年版。
2．黎军著：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002版。
3．鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版。
4．《眼界与洞察》，国务院法制办完善中国民间组织法律框架课题文集，2004年11月，北京。
5．《报告与倡议》，国务院法制办完善中国民间组织法律框架课题文集，2004年11月，北京。
6．[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版。
7．吴玉章：“从结社权利角度看社团管理问题”，收录于北京大学非营利组织法研究中心《“非营利组织法律模式研讨会”会议论文集》，2005年3月，北京。
8．谢海定：“备案制实践与双轨登记制的制度构想——过渡期的中国民间组织登记管理制度”，收录于北京大学非营利组织法研究中心《“非营利组织法律模式研讨会”会议论文集》，2005年3月，北京。
9．温世扬、廖焕国：“公司章程与意思自治”，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11页。