举证责任倒置不应由法官自由裁量

发布日期：2003-12-19 文章来源：互联网

　　有种观点认为，举证责任倒置应由法官自由裁量（见6月23日人民法院报理论专版“举证责任倒置应由法官自由裁量” 一文），笔者认为这种观点值得商榷。

　　举证责任是指在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张应举出证据加以证明的责任。若当事人对自己提出的主张不能举证加以证明，往往要承担不利的诉讼后果。因此，在诉讼中，举证责任对当事人而言，往往起着生死攸关的作用。举证责任一般采取的是“谁主张，谁举证”，但在某些特殊的情形下，法律实行举证责任倒置，以救济特定情况下的受害者。在举证责任倒置上，各国法律往往实行法定主义，即由法律明确规定在何种情况下，可以进行举证责任倒置，或者由法院判例确定在某些特定种类的案件审理中，可以实行举证责任倒置。它是程序公正的重要组成部分。

　　在确定侵权责任承担的过程中，基本的归责原则是过错责任原则，即以加害人的过错为责任构成的最终要件。其过错由原告负责举证证明。它是近代民法的三大基本原则之一。随着社会的发展，在实践中出现了许多情况原告由于对其具体情形不了解而无法举证，法律为救济此类案件中的受害者，将举证责任倒置，由被告证明其在特定个案中没有过错，如不能举证，则推定其有过错而承担损害赔偿责任。但各国适用过错推定的案件往往局限于某些特定的种类，如医疗事故、交通事故、工业事故等。过错推定实行的也是法定主义，只有法律有规定的，才可以适用。其目的仍然在于维护一种公平的秩序。因此，如任意决定在具体个案中举证责任的倒置与否，将使诉讼双方都陷于不明确的状态，而在行为时不知所措，结果是法律丧失对当事人行为的规范指引功能。

　　法官的自由裁量权是成文法国家克服成文法局限性的重要工具之一，它以法官在具体案件处理的过程中，在法律没有规定或法律规定模糊或法律规定在个案适用中将导致不公正的情况下，得运用其智慧而为裁判为其内容，使得僵硬的成文法律与不断变化的社会生活能够由此而和谐，法律达到实现社会控制的目的。但各国对于法官在具体案件裁判过程中的作用仍然规定不一。人们普遍认识到，绝对的自由裁量权无异于人治。英美法系实行判例法为主，但并非每一个法官都可以“造法”，因为“遵循先例”是这些国家法律制度的基本原则。大陆法系崇尚于法典的完美，采取严格规则主义，即将法官限制为法律适用的工具，并不肯定法官在司法活动过程中创造性作用。在我国，判例并不被认可为一种法的渊源，但现今对法官在司法中的创造性作用有所认识，在一定情况下允许法官有一定的主动权。最高人民法院可以就某些具体问题而作出司法解释，以规范下级法院的审判工作。但根据法律适用规则，在法律适用过程中，如果法律有明确的规定，首先应适用法律。只有在法律规定模糊或不确定，才应对法律规定进行解释，而只有在这种解释仍然无济于事的情况下，才可以运用法律解释中的漏洞补充和价值补充的方法对法律规定欠缺进行补救。具体到侵权法中，我国在一般侵权责任承担中实行的是过错归则原则，举证责任由原告承担；在特殊侵权责任承担中，是否适用过错推定，法律皆有明确规定，不应认为法官在此具有自由裁量权，而违背法律适用之规则，任意致当事人双方于不公平地位。对于特定情形下，有必要补救原告的利益损失而应采取举证责任倒置的问题，笔者认为，在我国目前情况下，除了立法可以对此加以具体规定以外，可以由最高人民法院斟酌特定种类案件的性质，以司法解释的方式作出规定，而不能认为任何一个法官都具有决定举证责任倒置与否的自由裁量权。

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