假释考验期满后在附加剥夺政治权利期间犯新罪或发现漏罪的是否应撤销假释

  　　有一种观点认为，我国法律规定的刑罚包括主刑和附加刑。假释中的尚未执行的余刑应当包括附加刑，假释考验期满后，在附加剥夺政治权利期间，如果犯新罪或者被发现漏罪的，应当撤销假释，对新罪或者被发现漏罪作出判决，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

  　　另一种观点认为，假释考验期仅指主刑，只有在达到法律规定的余刑，并结合其他条件，给予一定的考验期；在考验期内未发现有犯新罪或漏罪，以及违反法律、行政法规或者国务院有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪情形，即视为刑罚已执行完毕。剥夺政治权利是附加刑的一种，是法律规定的专属权利，并不涉及到当事人的人身自由等，故在假释考验期满后的附加剥夺政治权利期间，如果犯新罪或者被发现漏罪的，均应视为主刑刑罚已执行完毕，无须撤销假释，只须对新罪或漏罪作出判决，与附加剥夺政治权利的余刑，按数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。笔者同意第二种观点，理由如下：

  　　一、假释只适用于刑罚中的主刑，且在具体适用时必须达到法律规定的余刑，才给予一定的考验期限。刑法第八十一条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行期限的限制。而刑法第三十二条规定刑罚分为主刑和附加刑，但主刑与附加刑的种类和具体执行方法是完全不同的。就假释而言，对其考验期限应作限制解释，即考验期应针对主刑而言不包括附加刑，即尚未执行完毕有期徒刑主刑的余刑，无期徒刑为十年。

  　　二、剥夺政治权利是附加刑，剥夺的是一种法律规定的专属权利，而不涉及人身自由。刑法第五十四条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利既可附加适用，也可独立使用。根据法律规定，附加剥夺政治权利的刑期从假释之日起计算，即在假释开始时同时执行剥夺政治权利。

  　　三、无论是犯新罪或者发现漏罪，抑或违反法律、行政法规或者国务院有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的情形，需撤销假释的，均须发生在考验期限内。法律规定撤销假释必须是在其考验期限内，超过考验期限的，即应视为假释的余刑刑罚已执行完毕，自然不能轻易撤销。有人说，适用假释的一个实质条件必须是认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的。若出现前述三种情况的，本身说明就不符合假释的适用条件，理应撤销。笔者认为，上述情况若发生假释考验期满后的附加剥夺政治权利执行期间，不同于刑法规定的发生在考验期限内的情形，则须另行评判。最高人民法院1994年5月16日《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》的相关精神可以参酌。

  　　对于第一种犯新罪的情形，由于新罪发生在假释考验期满后的附加剥夺政治权利执行期间，已超过假释的余刑考验期限，即余刑刑罚视为执行完毕，故不能撤销；只须对新罪依法判决，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。

  　　第二种发现漏罪的情形，因发现漏罪时也已超过假释的余刑考验期限，故不应撤销；对于遗漏的罪行，根据法律规定，只要不超过法律规定的时效，依法仍然应当追诉，即对新罪依法判决，连同没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

  　　此外，第三种违反法律、行政法规或者国务院有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的情形，如同前述两种情形，无须撤销，也无须进入诉讼程序，只要依法作出处理即可。

上海市第二中级人民法院： 张 华 范勇刚