铁路企业员工监守自盗行为定性探析

职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。所谓利用“职务上的便利”，是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。如公司的董事、监事、经理、会计及其他工作人员主管、管理、经手本单位财物的便利。利用职务上的便利，是构成侵占罪的前提条件。如果没有利用职务上的便利，或不具有职务上的便利而非法占有本公司、企业、单位财物的，不构成职务侵占罪。利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的，是否构成职务侵占罪，理论界及司法实践中存在分歧。笔者认为，职务就是工作，利用工作上的便利实质上就是利用职务上的便利，也包括利用劳务活动的便利。职务侵占罪中的“侵占”，按照立法精神，并不以合法持有为前提，即不仅包括业务上先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括窃取、骗取、侵吞等非法占为己有的行为。对于不是利用职务上、工作上或劳务活动的便利，而是利用因工作关系熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取、骗取本单位财物的行为，则不属于利用职务便利，不能认定为职务侵占罪。

  　　郑州、洛阳铁路运输法院曾分别审理过一个火车站行包房招聘的装卸工窃取托运物品的案件，两个案件案情非常相似，但前一案件是以职务侵占罪定罪，而后一案件却是以盗窃罪定罪。这是因为，这两个非常相似的案件在被告人的窃取行为是否利用职务便利上有本质的区别。前一案件中，被告人虽不属于正式职工，但其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸并与行李员办理交接手续，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人窃取自己管理经手的货物，是利用了劳务活动的便利，所以其行为构成职务侵占罪。而后一案件，车站证明被告人不具有上述对货物的管理权和经手权，他们的职责仅仅是对货物进行搬运和装卸，他们窃取货物，仅仅是利用了熟悉工作环境、了解货物信息和接触货物的方便条件，所以只能将其窃取行为认定为盗窃罪。

  　　职务侵占罪与贪污罪最大的区别就在于犯罪主体的不同，因此，职务侵占罪的认定，关键在于主体的认定。职务侵占罪的主体必须是不具备“国家工作人员”身份的公司、企业或者其他单位的人员。上述人员既包括公司的董事、监事和其他工作人员、企业的厂长、经理、职工，也包括群众团体、群众自治组织中的工作人员。在上述人员中，有的行使管理、决策职能，有的从事具体的财物保管，他们或是管理公司、企业或其他单位财产，或直接经手上述财产，具有非法占有上述财产的职务上的便利。

  　　有观点认为，职务侵占罪的主体，必须不是国有公司、企业、事业单位、社会团体等单位的人员，否则，国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员利用职务之便侵占公共财产，应构成贪污罪，不构成职务侵占罪。笔者不赞同这种观点。我国刑法第九十三条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从该条规定可以看出，对利用职务便利侵占公共财产的行为是定贪污罪还是定职务侵占罪，关键看行为人是利用了从事公务的便利还是利用了从事劳务的便利，应当将从事公务和从事劳务区分开来。

  　　所谓从事公务，是指从事组织、监督、管理公共事务的活动，并非任何具体的、微观的管理性事务都属于公务。一般来说，具有经营、管理职责的领导以及部门的负责人可以认定为从事公务的人员，但从事服务性或者经营性的一般工作人员等普通管理人员，则不宜认定为从事公务的人员。

  　　劳务是指直接从事物质的生产活动和服务活动，不具有对国家或其他公共事务进行管理的职能。如，国有企业的普通销售人员所从事的工作，只是一般的事务性劳动，不具有公共事务管理的功能，所以不能认定这类人员为国家工作人员。如果这类人员利用自己的劳务便利侵吞、窃取公共财产，则只应定其犯职务侵占罪而不应认定其犯贪污罪。以此类推，铁路企业的货运值班员、仓库保管员，他们所从事的工作，也只是一般的事务性劳动，并不具有公共事务管理的功能，当然也不能认定他为国家工作人员，当他利用自己管理经手铁路物资的便利，窃取公共财产时，只能认定其行为是职务侵占罪而不应认定贪污罪。1997年之前，刑法没有规定职务侵占罪的罪名，我们将此类人员利用劳务便利窃取铁路财产的行为定性为贪污罪，1997年刑法修订之后，我们仍沿用老习惯将此类案件以贪污罪定罪，目前看来是不正确的。

  　　另外，在共同监守自盗的犯罪案件中，被告人主体身份不一致的情况下，如何区分职务侵占罪与贪污罪，则应根据最高人民法院的司法解释，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。所以，在共同监守自盗犯罪中，具有“国家工作人员”身份的人，也有可能成为职务侵占罪的犯罪主体。

洛阳铁路运输法院：邵宝忠 贾超英