民法典，沙滩上的游戏
发布日期：2003-12-08 文章来源： 互联网
立法者，你真行。
此乃题外话，万万不可冲淡本文的主题。本文欲分析的是，现今中国，有没有现代 《民法典》立足的制度空间。
我为了“科学地”进行分析，只好搬出《法国民法典》，又搬出《中华人民共和国法律全书》及《地方法规汇编》。
为什么要搬出本国法律全书和汇编？因为它是《民法典》以后的落脚之地，《民法典》必须与法律规则体系中的邻居，具有一点点“睦邻友好关系”。
这种关系，仿佛不存在。
这就必须提到我曾经提到的观点，即在一个权力没有必要控制的社会里，权力根据自身需要，必然要蚕食人民的宪法权利，为了使权力凌驾与具体权利之上，在“操作”的层面，就需对民法规范进行渗透、误导和破坏；管理法制，乃是权力派往执行这一任务的使者。为了证明这个观点，本人另一篇文章《秋菊堕落引发的微观及宏观、表层及深层法律思考》作了具体说明；对民事法律这一现代社会主体性法律的“悲惨处境”， 表示了作为一个法律人的深切关注。
“过度”的管理法制（规定“执法主体”权力的法律及法规、规章）如同一只只横行的螃蟹，它既伤害宪法，也伤害民法。因此在社会中，可以观察到，在对民事权利义务具体甄别时，许多时候必须听从管理法制的裁断。民事行为是否合法，侵权责任如何划分，民事纠纷如何了断，法院依据的是“主管部门”的管理法制是如何规定的。“螃蟹”整麽说，法院整麽做。律师打民事官司，不是研究民法原理和民法规定，而是研究管理法制和规定，到主管部门“取证”。行政性立法及立法解释、甚至司法解释，早已积 极地主动地“帮忙”，从从容容完成了对民法领域的鹊巢鸠占。
因此，笔者将《法国民法典》内容与我国部门法制的隶属关系作一点对比：
“身份证书”：公安法制（具体法律名称可查，本文略，下同）；
“婚姻”：民政法制；
“收养子女”：民政法制；
“对教育的合法干预”：妇联法制；
“不动产”：土地法制；建设法制；
“用益权”树木用益问题：林业法制；
“债的清偿”：经贸法制等；
“买卖”：工商法制、消费者保护法制；
“待建不动产的买卖”：土地、建设法制；
“赌博及打赌”：公安法制；
……
管理法制已经全面地侵入到民事领域，民事活动的“管理权”，已经成为执法主体们的战利品。管理法制不仅表现为在立法者帮助下的立法侵占，也表现为在法律运用者 帮助下的运用优势，管理法制演变成为“民事实体法”。
立法者一年内要制定出《民法典》，可以预计的是，该年内不可能废除掉管理法制的侵扰性规定，因为它们是“社会主义法制建设成果”；即使民法典颁行后，进行法律清理，但是我们分析一下，没有宪政体制的法制，可不可能完成对固化权力的管理法的清理。因此《民法典》纳入现有管理型法律体系内，如此近距离的靠着管理法制，这就如同美丽的维纳斯靠着登徒子先生，缺乏合适落脚的制度空间。
如果果真要造将出来，这必然是沙滩上玩的修造游戏。还是某骆驼说得好：你真行。
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