《美国宪法的高法背景》简评

《美国宪法的高法背景》(The Higher Law Background of American Constitutional Law)一书由爱德华·S·科文(Edward S Corwin)作于 1928年。该书的中心任务是考察美国宪法的理论起源。由于宪法自身是美国革命的成果，它的起源也必须同革命的合法性相联系。同时，因为自然正义(natural justice)和自然法(natural law) 是殖民地人民挑战母国的基本武器，那么，对宪法理论起源的研究也就不可能同自然正义相分离。 在本书中，作者并没有简单地记录自然正义在英美法律传统中的发展,而是在更加宏大的西方法律发展的背景中进行分析。
  
  首先，作者将 “高法” (higher law) 定义为 “超越于人类统治者意愿的法律” [2]，宪法就建立在该法律之上。接下来，作者将文章分成了五个部分进行阐述。在第一部分，作者聚焦于自然法概念在希腊和罗马的发展，并总结出一个七步发展的顺序:
  
  1.最初的思想可以搠源到古希腊戏剧:神的不成文习惯超越于人定法 ;
  
  2.德模斯梯尼(Demosthenes)从发现的角度对法的概念进行了发展: 法是 “神的礼物，智者的规诫” [3] ;
  
  3.在苏格拉底(Socrates)和柏拉图(Plato)的影响下，亚里斯多德(Aristotle)进一步地在《修辞学》( Rhetoric),《论理学》 (Ethics)和《政治学》(Politics)中对这一概念进行了发挥: 除自然因素之外，他将法律因素从自然正义的概念中分离出来，而由于法律来自于神，那么法律也就由于神而具有了优越性，理性也优越于人;
  
  4.在斯多葛主义(Stoicism) 的基础上，西塞罗(Cicero) 重新确立了自然法的概念。对他而言，自然法不仅高于任何人定法，而且自然法只有凭借个人的正当理性(individual’s right reason)才能被发现;
  
  5.在罗马阶段，罗马民法体系就是建立在人类全体的自然理性之上的;
  
  6.在中世纪，世俗君主的权威不断受到挑战，教会居于崇高的地位，高法概念也因而取得了优势。 冯·基尔克(Von Gierke) 给自然法概念的发展划上了句号。他把自然法拓展到了对私有财产和合同的保护。
  
  以后， 自然法概念跨过了英吉利海峡(English Channel)。在普通法传统中， “高法”得到了更进一步的发展。
  
   在该书的第二和第三部分，作者转向了 “高法”在英国普通法传统中的历史。由于美国是从英国殖民地发展而来，毫无疑问，同大陆法传统相比，英国传统显然更加重要，这两个部分也就因此成为作者叙述的重点。在第二部分，作者开始探询高法在英国普通法历史中的发展轨迹。 普通法继承了从前欧洲大陆的正当理性的概念，并且用专家-法官来代替西塞罗概念中的“个人”(individual)。 布雷克顿(Bracton) 明确指出法律超越于君主。而且，更重要的是，在英国普通法的语境中，自然正义不只是一个形而上的甚至是空洞的概念， 《大宪章》(Magna Carta)的制定在实践的意义上具体体现和支持了 “自然法”的有效性。 在第三部分，作者讨论了在普通法下议会(parliament)和司法权力的兴起。在上述过程中，爱德华·库克爵士(Sir Edward Coke)是一个非常重要的人物。他清楚地提出了不依赖君主的对法律的解释是客观存在的，解释法律是法官的责任，甚至议会也在法律之下。这样，库克爵士实际上已经触及了以后马歇尔(Marshall)提出的 “司法审查” (Judicial Review)概念的核心，并倡导了成为美国政府体系基础的制衡体系(the system of checks and balances)。
  
   在第四部分，作者继续讨论“自然法”概念 在17和18世纪的发展。我们可以发现大陆法系和普通法系的思想开始在一定程度上融合。从格老修斯(Grotius)到洛克(Locke), 自然法发展成为一门理论。尽管格老修斯仍然坚持诸如正当理性和神法之类的概念，洛克已经把社会契约(social compact) 思想同自然法结合起来，并且进一步地形成了一个涉及政治结构的思想体系。洛克的思想最终成为了北美殖民地人民的理论工具。
  
   最后，在第五部分，作者描述了革命前，库克和洛克的思想在北美殖民地的影响。
  
   以下，我将从两个部分对该书进行分析: 第一，作者在书中取得的成就；第二，作者的不足之处。
  
   第一，在有限的篇幅里，围绕着“背景”和“美国宪法”，作者将一个高度形而上的 “自然法” 概念清楚明白地勾勒出来。首先，作者在对英国普通法的内容进行合理强调的同时，并没有忽略大陆法的传统。众所周知，美国法律体系源自英国法。但是这并不意味着大陆法传统可以不被重视，因为普通法自身受到罗马法的深刻影响，并且英国法学家也接受了他们欧洲大陆同行的思想。作者对材料进行了合理的选择。他用了一个部分介绍欧洲 大陆的前普通法时代。这样，作者就成功地把美国革命同希腊以来的欧洲思想发展联系连接起来， 使西方思想史得以从古代希腊贯通至美国。接着，作者用两章的篇幅将叙述重心转到普通法传统上。由于洛克是对北美殖民地有深刻影响的人物，作者在处理17、18世纪材料的时候就主要集中在他的思想上。其次，作者从没有忘记把历史叙述同美国宪法的实际进行比较。凡是作者认为有同美国的现代实践，以继续发展的形式存在相似性的地方，他总是会明确地指出。比如，在第三部分，当他讨论库克关于高等法院作为法律宣示机关的思想时，作者将其称为 “司法审查原则之不可缺少的前提” [4]] 。这样，该书对“背景”进行分析的目的得到了充分的表现。
  
  第二，作者没有能够给予教会法(Cannon Law)以适当的注意。首先，在第一部分，当作者对中世纪的 “自然正义”进行分析的时候，他只是泛泛地提到了统治者应当根据法律进行统治的思想。但是，在教皇(Pope)实际上掌握世俗统治者所具有的权力的情况下，如何协调实践中不可避免的冲突呢？比如，教会法主要涉及婚姻、家庭和继承等方面的事务，而宗教法庭具有相应管辖权。换句话说，上述领域实际上不在君主的控制范围之内。作者仅只讨论世俗统治者应该服从法律，却没有对教会法以及教皇、宗教法庭的情况进行充分的有针对性的分析。这是作者的不足。其次，尽管作者列明了自古希腊以来 “自然正义”概念发展的源流，他却忽略了一个问题:那些思想到底在什么程度上实际影响了同时代的法律实践，而该实践同思想之间是否存在某种互动。作者基于思想家们关于 “自然正义”的言论，在形而上的层次上总结出一条发展的轨线。但是从实践的角度，这是远远不够的。美国革命是对思想的实践，那么“自然正义 ”在希腊以来到美国革命以前，是否有过其他的实践呢？比如在司法实践中是否有作用，该作用又是如何发挥的呢。作者并没有回答这些问题。
  
   本书虽然并不完美，但仍然给我们描绘出一种法律传统在几乎四千年的历史中和几个不同文化区域内的发展脉络，并澄清了美国宪法的理论起源。