贿赂犯罪若干争议问题研究

   我国刑法理论根据立法的相关规定及司法实践的需要，从更有力于打击和遏制犯罪出发，对受贿罪的犯罪构成进行了深入而有益的探讨，取得了丰硕的成果，为刑法对受贿罪的补充、修正和完善提供了理论支持。然而，1997年新刑法颁布后，新刑法关于受贿罪的成立要件具体内容规定的模糊性和现实生活的无比复杂性，决定了受贿罪有关问题的司法认定成为司法实践经常遇到的难题，也成为关于受贿罪理论研究的重要课题。 

    一、受贿罪犯罪主体犯罪的界定

    受贿罪是典型的身份犯。受贿罪的犯罪主体是国家机关工作人员。根据刑法第九十三条的规定，国家机关工作人员可分为二种情况，一是指在国家机关工作的国家工作人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关从事公务的人员。根据人大常委会立法解释之规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。同时，还有一些非国家机关的机构实际行使或部分行使着国家机关的职权，对在其中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的有关规定。其中包括：（一）根据国家的政治制度，中国共产党机关工作人员、民主党派机关工作人员、人民政协机关工作人员应以国家机关工作人员论；（二）所在机构设置在非国家机关内，但该机构本身性质属于国家机关，该机构中从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如在铁路、油田等国有企业中的公安、检察机关中从事公务的人员；（三）行政性公司、事业单位中从事公务的人员；如中国证监会、知识产权局等；二是指并非国家机关工作人员，而是在定罪量刑时按照国家工作人员对待的人员，即准国家工作人员。其中包括以下三类人员：（一）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。关于国有企业、事业单位、人民团体的概念比较统一，争议不大。国有公司的界定标准，长期以来法学界一直争论不休，其中有代表性的观点有三种，即“经济成分说”、“控股权说”和“纯经济成分说”。笔者赞成“纯经济成分说”，即指国有有限责任公司和国有股份有限公司。最高人民法院以批复形式作出规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。意即必须是纯国有资本的股份有限公司中从事管理工作的人员，才属于国家工作人员。但从事不具备职权内容的服务性或者经销性的劳务活动、技术服务活动的一般工作人员或者普通管理工作人员例如出纳、购销员、售票员、勤杂人员、收款员、化验员、保管员等等，都不应按照国家工作人员论；（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。只要存在委派关系而从事公务，不论受委派人被委派前是否具有国家工作人员的身份，均应以国家工作人员论。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。但国有企业、公司改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的公司人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论；（三）其他依照法律从事公务的人员。依法从事公务，是指依据宪法、法律法规的明文规定和明确授权而代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责的公务活动。具体包括：（一）依法履行职责的各级人大代表；（二）依法履行审判职责的人民陪审员；（三）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。对基层的村民委员会、居民委员会和党组织的工作性质要一分为二地看，区分的关键在于看其是属于集体自治事务还是属于2000年人大立法解释中规定的协助人民政府从事的行政管理工作。对从事国家公务的基层的村民委员会、居民委员会和党组织成员受贿构成犯罪的，以受贿罪论处①；（四）其他有法律授权从事公务的人员。

    二、关于“利用职务上的便利”的司法认定问题

    利用职务上的便利，是指利用根据法律、法令、政策以及国家对国家工作人员这一特殊主体赋予的特定权力及其方便条件。“利用职务上的便利”中的“职务”在国家工作人员职务犯罪中具有特定的限定：（一）所利用的职务必须具有合法性。即使行为人采取不正当手段诸如行贿、买官等获得职务的，其职务仍具有合法性，仍构成受贿罪；（二）所利用的职务必须具有真实性。如果行为人所利用的职务不是依法获得（如选举、任命、委派等），而是行为人出于犯罪需要冒充的，则行为人的犯罪不属于受贿罪。如某法学院的毕业生在某法院实习时，冒充法官向当事人索要现金2万元，因其不具有法官身份，其行为应以诈骗罪论处；（三）所利用的职务必须具有现实性。现实性即指国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的，而不是利用已经离任的，过去的职务的影响，也不是利用即将赴任的，将来的职务的影响。实践中必须注意：（1）离退休国家工作人员不再是间接受贿罪主体，但应注意利用过去职务上便利与时空分离型受贿罪的区别。如果行为人与他人事先约定利用现在的职务便利为他人谋取利益，待离职后再收取他人财物，实质上仍是利用现在职务上的便利，构成犯罪的，以受贿罪论处。最高人民法院也作出了相应的规定。行为人只有利用本人原有职权或地位上的便利，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受请托人财物的行为，才能以受贿罪论处；若行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离退休后出于感谢给予财物的，一般该离退休人员不构成受贿罪；（2）利用将来职务上的便利收受财物时未到职的，不是受贿罪。我国刑法未规定“职前受贿罪”，利用现在职务上的便利应是利用职务上便利的题中之义。应注意利用将来职务上的便利与时空分离型受贿罪的区别。行为人与请托人之间有承诺，行为人受贿后在任职后并未履行职前承诺，不构成受贿罪；在任职后履行职前承诺，应以受贿罪论处；行为人任职后为请托人谋取其他利益的，应以受贿罪论处；（4）所利用的职务必须具有直接性。即行为人直接利用自己的职权，通过“出卖”自己手中的权力而不是他人的职权，与他人进行交易来谋取利益。如果行为人仅仅是利用其对犯罪地点、犯罪对象的熟悉条件或者仅仅利用了同乡、同学、同事、战友、亲戚关系的，为他人谋取了利益，索取或者收受他人财物的，则不能认定其构成受贿犯罪。如某教育局长利用其与某大学校长的熟悉关系，替其亲属之子录取了某名牌大学（该学生分数线仅过重点线），其亲属感谢其送其5000元。则此笔不应认定为受贿罪。

    利用职务上的便利，是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。利用职务上的便利有以下四种表现形式：（一）直接利用本人职务上的便利；（二）行为人直接利用各自的权力的合力便利，为他人谋取利益；（三）利用职务上的纵向制约关系为他人谋取利益；（四）直接利用职务上的便利以不作为的方式为他人谋取利益。

    “利用与职务有关的便利条件”作为间接受贿罪的构成要件，必须准确把握这一概念内涵的实质和外延的范围。“利用与职务有关的便利条件”只能限于职务行为所产生的权力制约力的范围。关于如何理解“利用与职务有关的便利条件”，存在不同观点。有“制约说”、“制约影响说”、“身份面子说”、“非制约性影响说”几种观点。笔者认为“非制约性影响说”合乎法律规定。行为人职务对第三者职务的影响力，只能是弱于制约性影响而强于一般社会性影响，这种影响力还未达到制约的程度，即请托人利益实现的根本原因在于第三者职务行为的行使，而不在于行为人职务的行使。②“非制约性影响说”也反映了间接受贿的间接性、双重性、关联性的特征。

    三、关于“为他人谋取利益”的认定

    “为他人谋取利益”在受贿罪中的构成地位、性质和认定标准，向来是受贿罪适用中的争论焦点。为他人谋取利益是否是受贿罪的必备要件，理论界存在不同看法。第一种观点是“肯定说”；第二种观点是“部分肯定说”，即认为“为他人谋取利益”只是收受他人财物型受贿罪的构成要件；第三种观点是“否定说”。笔者认为，无理从立法层面还是刑法理论层面看，为他人谋取利益均应是受贿罪的必备要件。刑法条文明确规定，“为他人谋取利益”显然是包涵于受贿罪的构成要件之中；从受贿的实质看，“为他人谋取利益”乃是受贿的交换条件，无疑是受贿罪要件的题中之义；从司法实践看，“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”、“索取收受他人财物”三者紧密联系在一起，充分反映了受贿罪的实质。

    “为他人谋取利益”的构成属性，即其是受贿罪的客观构成要件还是主观要件，直接影响到司法实践中对受贿罪的认定。理论界主要有三种观点：第一种观点为“客观要件说”，认为为他人谋取利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立，收受财物但事实上并没有为他人谋取利益，不构成受贿罪；第二种观点是“主观要件说”，认为为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态；第三种观点为“新客观要件说”认为“为他人谋取利益”是受贿人的一种承诺，而不要求客观上有为他人谋取利益的行为与结果。③笔者赞成第三种观点，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。④从刑事立法层面讲，在司法实践中必须坚持罪刑法定原则，把为他人谋取利益作为客观要件加以规定。在司法实践中，有的行为人收受他人财物，承诺为他人谋取利益，但事实上该种利益在客观上不具有实现的可能性。而根据“新客观要件说”，利益能否实现不是受贿罪归责的关键因素，即使谋取利益“不能”，也应认定为受贿罪。⑤明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。有的人主动向国家工作人员给付财物，但未提出具体要求，国家工作人员收受财物的行为不能按受贿罪论处。

    “为他人谋取利益”中的利益，包括正当利益与不正当利益，物质性利益与非物质性利益。根据刑法第三百八十八条的规定，构成间接受贿罪必须是为请托人谋取不正当利益。如何界定不正当利益，直接关系到对间接受贿罪的正确认定。正确界定不正当利益，应该从受贿人、第三人为请托人谋取利益是否违背职务上要求的角度加以考虑。“两高”在《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）中明确规定，“谋取不正当利益”是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。从《通知》精神看，实践中据以判断“不正当利益”的标准有法律、法规、国家政策和国务院各部门规章四种，“不正当利益”的表现形式包括实体违规和程序违规两个方面。                 

    四、“贿赂”的范围之界定

    贿赂是受贿罪的犯罪对象。如何界定贿赂内容，直接关系到具体案件的定性，影响着对受贿犯罪惩治的广度。理论界主要存在三种不同观点。第一种观点为“财物说”，认为贿赂包括金钱和物品；第二种观点是“物质性利益说”，认为贿赂不仅指财物，还包括其他可以直接用货币计算的物质性利益；第三种观点为“非物质性利益说”，认为贿赂不仅包括财物和可以直接用货币计算的物质性利益，还包括非财产性的不正当利益，诸如提供招干指标、提升职务、提供女色等。⑥笔者赞成第二种观点，即“物质性利益说”，从贿赂的本质和特征看，贿赂不应局限于财物；从司法实践看，将物质性利益纳入贿赂罪打击范围已是刻不容缓，否则难以有效打击和预防犯罪；从国外刑事立法和理论见解看，传统的仅以财物作为受贿罪对象的立法已颇为少见，将财产性利益纳入贿赂范围已成为通例，而且许多国家将非财产性利益也规定或解释为受贿罪对象，值得借鉴。将“不正当利益”扩大为贿赂罪打击范围是不应该、不可行、不必要的。从立法和司法角度上考虑，将贿赂范围扩大到包扩非物质性利益在我国尚不现实，将贿赂罪变成一个“口袋罪”，混淆犯罪与违纪，不易划清罪与非罪的界限，对刑罚适用也难以协调和平衡，徒增司法诉累。

    五、受贿罪的共同犯罪问题研究

    在刑法理论与实践中，两个以上国家工作人员利用职务之便共同受贿，可以构成受贿罪共犯自不待言，但是非国家工作人员与国家工作人员相互勾结收受贿赂，能否构成受贿罪共犯，理论上存在肯定说和否定说。笔者赞成肯定说。共犯的构成是犯罪构成的修正模式。根据修正的犯罪构成，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并不是不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则虽规定的基本的犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。无特定身份的人可以构成要求特定身份者为犯罪主体的教唆犯、组织犯、帮助犯。中国刑法理论与实践者也一直秉持这一观点，并以此指导立法与司法实践。⑦因此，对非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，应以受贿罪的共犯论处的观点是具有深厚的刑法理论依据作为基础的。⑧笔者认为，只要非国家工作人员与国家工作人员有共同的犯罪故意和共同的受贿行为，且这种共同受贿行为与犯罪结果存在刑法上的因果关系，就可以认定构成受贿罪共犯。

    在认定受贿罪共同犯罪时，应注意以下几个条件：（1）犯罪主体为二人以上，并且其中至少一人为国家工作人员；（2）几个行为人之间有共同的犯罪故意；（3）各共同犯罪人具有共同的行为。

    关于受贿共同犯罪的认定。在实践中，伙同受贿的主要形式是国家工作人员与家属共同受贿。对家属明知国家工作人员收受贿赂而与其共享，至多是知情不举，而我国刑法并未规定此类人的行为构成犯罪。家属作为教唆犯和帮助犯的情况才能构成受贿罪共犯。从立法意图上看，之所以设立受贿罪，主要是为了惩治国家工作人员违背职责和职务廉洁的行为，对国家工作人员的家属犯罪情节轻微的，以不追究责任为好。但对家属作为教唆犯和帮助犯，情节比较严重的， 应以受贿罪共犯论处。情节严重是指：劝说、开导、指使国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂并为他人谋取利益；或者用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造条件等；或者事先与国家工作人员同谋，事后帮助转移赃款等。家属家属财物后，将收受的财物与请托事项转告国家工作人员，无其他行为的，家属不构成受贿罪共犯。但若国家工作人员事后利用职务之便为请托人谋取了利益的，家属则构成受贿罪共犯。笔者认为，认定家属是否构成受贿罪共犯的关键点在于国家工作人员是否利用职务之便去实现家属转呈的请托人的要求，并收受了请托人的财物。若利用职务之便达到家属转呈的请托人的要求的，家属即与国家工作人员构成受贿罪共犯，否则，则家属不构成受贿罪共犯。

    关于共同受贿犯罪要坚持共同犯罪共同负责的处罚原则。这一原则是共同犯罪处罚的基本原则，也是处罚共同受贿犯罪人的总原则。⑨这一原则要求每个共同犯罪人要对一个共同的罪名、共同的犯罪结果、共同的受贿数额承担刑事责任，以共同数额作为量刑的基准。实践中共同受贿人按个人分得的数额承担责任，存在许多弊端。如若干行为人共同受贿但尚未分赃就案发，所谓的个人分得的数额处于不确定状态，司法机关不能任意认定其分得数额，也不能将其共同所得数额均分，这既不合乎情理更于法无据。故笔者坚持共同犯罪共同负责的处罚原则。但对共同犯罪人进行处罚还要遵循刑罚个别化的原则。由于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯在共同犯罪中具有的不同地位和作用，刑法规定了不同的处罚原则，对不同的共同犯罪人加以区别对待。

    六、受贿罪与相关犯罪之界限

    （一）受贿罪与非罪的界限

    （1）受贿罪与取得合法报酬的界限：行为人在法律、政策允许范围内，利用自己的知识和劳动，在业余时间内为他人提供服务而获得的报酬是合法收入，不属于受贿。在实践中要注意考察行为人是否付出了劳动，其所取得的财物是否真的是劳动报酬，是否与其付出的劳动量相当。在司法实践中，有一些行为在形式上是兼职或者以“兼职”为名收受财物，并利用职务之便为他人谋取利益。这种行为如果符合受贿罪的其他要件，应以受贿罪论处。

    （2）受贿罪与接受正当馈赠的界限。区别受贿与正当馈赠的关键在于：行为人接受亲友的财物是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。同时应该注意以下几个问题：首先看双方的关系是正常的私交还是有利害关系的当事人与主管人的关系；其次看礼品的价值是否合乎当地的礼节习俗和亲友双方的友谊感情状况；第三看行为的方式，贿赂一般秘密进行；第四看行为的时间，贿赂一般发生在行贿人有求于受贿人利用职务为其谋取利益之时；第五看是否有明确的请托事项。

    （3）经济往来中受贿罪的认定。经济往来受贿罪的犯罪对象是各种名义的回扣、手续费。司法实践中正确区分“回扣、手续费”应注意以下几个方面：首先，要正确划清是否是非法的经济往来；其次，要划清是否利用了职务上的便利；第三，要正确区分是公开还是暗中给予或收受回扣、手续费；第四，要正确区分是否归个人所有。

    （4）以婚丧嫁娶为名收受贿赂案件的认定。国家工作人员利用婚丧嫁娶收取财物，是否利用自己的职务之便，应重点把握以下三点：首先，查明送财人与收财人的关系，一般是下送上、部下送领导；其次，查明送财物的目的、动机。非亲非故的人送财物的目的、动机是为了从收受财物的国家工作人员中得到某种利益，在“婚丧嫁娶”时送礼物仅是借口，实为行贿；第三，查明收财人为送财人是否利用职务之便谋取了利益。

    （5）以打麻将为名受贿案件的认定。首先，从行贿受贿双方的人员构成看，被“放铳”者多为掌管某种实权的国家工作人员，“放铳”者是有求于被“放铳”者的人；其次，从打麻将的目的、动机看，双方以娱乐为名，意在实现行贿受贿的目的；第三，从输赢钱的来源即金额看，输钱方多为输方的公款或者私款，且输赢的金额较大。⑩

    （二）受贿罪与贪污罪的界限

    受贿罪与贪污罪的犯罪主体都是国家工作人员，客观方面都是利用职务上的便利。但二者又有以下区别：首先，侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的直接客体是公共财物的所有权，受贿罪侵犯的直接客体是国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性；其次，侵犯的对象不同，贪污罪侵犯的对象是公共财物，受贿罪侵犯的对象是公私财物；第三，客观方面的犯罪手段不同，贪污罪采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自己主管、经营、经手的公共财物。受贿罪是采取利用职务之便为他人谋取利益的手段，非法索取、收受他人财物；第四，主观方面的犯罪目的不同，受贿罪是为了取得他人或者单位的公共财物，贪污罪的目的是将公共财物直接占为己有。⑾

    （三）未能为他人谋取利益的受贿罪与诈骗罪的界限。

    未能为他人谋取利益的受贿罪与诈骗罪两者都是以某种借口收取他人钱财，且又未能给他人谋取利益。两者之间的区别关键在于：行为人是否有利用职权为他人谋取利益的行为，即通过“出卖”权力换取财物而不是用欺骗手段骗取钱财。由于行为人意志以外的原因，而未能为他人谋取利益，属于事前受贿；如果行为人根本不准备为财物给付人谋取利益，或者有为他人谋取利益的初衷，其后又改变意图的，则应以诈骗罪论处。 

    （四）受贿罪与徇私枉法罪的界限

    首先，犯罪主体的范围不同。受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，徇私枉法罪的犯罪主体是国家司法工作人员；其次，客体不同。受贿罪破坏了国家正常管理秩序和廉政制度，徇私枉法罪破坏国家的司法制度；第三，徇私的目的不同。受贿罪徇私是为行贿人谋取利益，徇私枉法罪徇私的目的是徇私枉法，循情枉法。

    （五）索贿型受贿罪与敲诈勒索罪的界限

    两者的区别主要在于：首先，索贿以利用职务上的便利为条件，敲诈勒索罪不以此为要件；其次，索贿以为他人谋取利益为要件，敲诈勒索罪不以此为要件；第三，受贿罪的索取财物行为，一般只是提出索取财物的意向或者要求，并不采取暴力、威胁等强行勒索手段，有时也可能出现一些要挟、刁难的情形，但毕竟与敲诈勒索罪的强行勒索、要挟行为的性质不同。

    

    

    注释：

    1、参见毕志强、汪海鹏、肖介清、张宝华编著《受贿罪定罪量刑案例评析》中国民主法制出版社，第29页

    2、参见毕为、陈正云《受贿罪若干问题司法认定研究》，载《刑法学论丛》第四卷，第371页

    3、参见张明楷《论受贿罪的客观要件》，载《中国法学》1995年第1期，第79－80页

    4、参见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

    5、参见肖中华《论受贿罪适用中的几个问题》，载《法学评论》2003年第1期，第136页

    6、参见苏文革《受贿罪客观要件之研究》，载《刑事法判解》第五卷，第117页

    7、高铭暄主编《刑法学原理》（第一卷）中国人民大学出版社，1993年12月版，第709页

    8、参见张健《受贿罪中共同犯罪问题研究》，载《刑事法判解》第四卷，138页

    9、参见姜伟、侯亚辉《共同受贿若干问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，45页

    10、参见刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社，1998年修订版，第1052页

    11、参见高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第638页

        

 

 作者：周加友