滥用职权罪主观方面探析

    我国现行刑法对滥用职权罪的主观方面没有明确规定，学界对此也未达成共识。有观点认为，直接故意不能作为滥用职权罪的主观罪过：国家机关厂作人员在从事公务活动中，享有一定的职权，并负有一定的职责，从主观方面分析滥用职权或玩忽职守行为人对可能造成的危害社会结果(致使公共财产、同家和人民利益遭受重大损失)并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。并认为从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在进行滥用职权行为时，行为人可能对危害后果的认识是明知的，但为了徇私舞弊而放任这种结果发生，从而构成滥用职权罪，这时行为人的主观罪过为间接故意。

    主张滥用职权罪的主观罪过包括间接故意的观点认为出于直接故意的滥用职权行为可依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪。笔者认为这种观点不妥。根据最高人民检察院的司法解释，所谓“重大损失”，是指死亡1人以上，或者重伤3人以上；直接经济损失5万元以上；或者情节恶劣使工作、生产遭受重大损失，或在国内外造成恶劣政治影响的。那么对于以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为直接故意而可能造成的“其他罪”，包括故意杀人罪、故意伤害罪等危及人身安全的犯罪，以及破坏交通工具罪、破坏生产经营罪等破坏型犯罪等，这些犯罪散布于刑法典分则各章。我国刑法典分则体系是根据犯罪行为侵害客体的不同而构建的，注重内在逻辑性和实践的可操作性。刑法分则第九章规定渎职罪是基于犯罪侵犯客体的特殊性即国家机关的正常管理活动而设。同时，渎职罪一章规定的诸种犯罪还有以下特征：主体的特殊性，即具有国家工作人员身份(故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪为例外规定)；客观方面的特殊性，即具有与职权相关的行为。主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点将具有直接故意实施滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作。此外，鉴于滞后性与僵化性等法律的局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵危害社会行为，或者牵强定罪从而违背罪刑法定原则。针对间接故意说所持之法定刑过轻的理由，笔者认为此为立法的疏漏，应提高滥用职权罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下，裁判机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。

    笔者认为，滥用职权罪的主观罪过应包括直接故意。我国法学界对罪过心理的认定标准，出现结果标准说(罪过的核心在于对危害结果的心理态度)、行为标准说(罪过的核心在于对危害社会行为的心理态度)和双重标准说(罪过的核心不仅在于对危害行为的态度，而且在于对危害结果的态度)。其中结果标准说是通说。评价滥用职权罪的主观罪过关键在于评价行为人对于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果的认识、意志因素。笔者认为，行为人具有特殊的身份，与该种身份相伴生的不仅有该特殊主体的职权，更有其职责。其职责为行为人明知滥用职权行为会造成危害结果提供了可能性，亦可能存在行为人希望某种危害结果发生的意志。此外，根据法条竞合的理论，法条竞合是基于一个罪过、实施一个犯罪行为，由于法律的错综复杂的规定以致触犯数个法规或同一法规中的数个条文发生竞合。法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的。在渎职罪中滥用职权罪的特别法条约有十条左右。另外，在刑法其他各章中，也有滥用职权罪的特别法条，如第254条(报复陷害罪)。这些滥用职权罪的特别法条，主观罪过包括直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过应包括直接故意和间接故意。

    对于故意的内容，通说认为，行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，根据我国刑法理论的通说，危害结果是危害行为对刑法所保护的犯罪客体造成的损害。滥用职权罪的犯罪客体是国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖。因此当行为人实施滥用职权的行为时，其对行为本身的性质有充分认识，知道会发生破坏国家机关的正常活动、损害公众对国家机关工作人员的信赖的结果。笔者认为这种观点缺乏合理性，混淆了非物质性危害结果与危害行为本身的属性两个不同的事物，把危害行为对客体的侵犯等同于危害行为侵犯客体所形成的实际损害事实。客体都是非物质性的，但损害结果有物质性的也有非物质性的。行为对客体造成了侵害，产生危害结果，危害结果的产生反映了行为对客体的侵害，但非危害结果本身。

    二、滥用职权罪主观方面应包括实含的复合罪过形式

    对于主观方面，学界提出的严格责任与实含的复合罪过形式有异曲同工之妙。严格责任是“在行为人主观方面具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”，它指对于行为人罪过的具体形式是间接故意还是轻信过失难以认定时，仍然对其危害行为追究刑事责任的归责原则。实含的复合罪过形式在理论上是间接故意与轻信过失之复合。严格责任与实含的复合罪过形式本质上具有一致性：主观方面都可能是间接故意和轻信过失，但在立法上都没有“明示罪过”；以二者为主观方面的犯罪都是结果犯且主体身份特殊。由于实含的复合罪过形式直接研究主观方面，因此此处仅对其合理性进行论证。

    根据刑法学界的通说，间接故意与过于自信的过失在认识因素上是相同的，即都是认识到其行为可能发生危害社会的结果。二者区别为对于危害结果的意志因素：前者为放任，后者为轻信可以避免。对于滥用职权罪主观方面的理论应建立于司法实践之上。对于实践中存在的行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使危害结果实际发生的情形，其主观方面应认定为间接故意。须探讨的是以下两种情形：一为行为人并未在客观上采取任何措施，完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的。例，某甲为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，后因砖窑厂火种致使成片森林烧毁，给国家财产造成重大损失。其二为行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生。例：某乙为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，为防止砖窑厂火种引发森林火灾，某乙令其亲属在砖窑厂四周设木桩形成隔离带，后仍由于烧砖火种引燃木桩隔离带进而引发森林火灾，致使国家财产遭受重大损失。在此我们不难看出，行为人对于危害结果的态度是介于放任与轻信可以避免之间的，从司法认定上来看对二者进行区分则更加困难。由于人的主观心理具有非直观性、不确定性与易变性，这就决定了罪过形式认定的间接性、困难性与复杂性。而能够证明被告心理状态的唯一手段往往是事实的推定。就难以确定明确的证明标准，从而赋予了法官过大的自由裁量权，但我国刑事诉讼法并未明确赋予法官自由裁量权，这就难以避免地违背程序正义理念，从普通正义的角度看违背罪刑相适应原则。因此，对于行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观方面认定为间接故意；对于行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的日的情形，以及行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生的情形则应引入实含的复合罪过形式。

    有观点认为，复合罪过形式的缺陷在于法定犯罪主观要件要么是故意要么是过失，如果认为是复杂的主观要件实际上就没有主观要件。进而认为应当引进规范的要素：行为人的义务在行为人主观上根本没有起到决定作用，行为人违反了决定规范，是一种明知不可为而为之的状态，因而是一种故意的责任。这种观点值得商榷。首先，该观点仅看到明示的复合罪过形式，实际上对于滥用职权罪的主观方面采实含的复合罪过形式。其次，该观点引入规范要素作为滥用职权罪的责任要素，不符合我国犯罪构成体系。将规范要素作为责任要素是大陆法系的做法。大陆法系犯罪构成采用递进式，我国刑法对于犯罪构成采耦合式，两者是自成体系的矛盾体。我们很难做到将某一外部因素引入我国犯罪构成这一矛盾体中而不破坏其本身的秩序。若将实含的复合罪过形式引入我国主观方面理沦与实践中来，由于其本身并未改变现行刑法以及刑法理论关于主观方面的立法与规定的性质，而是对其修正。因此，该种因素的引进符合我国犯罪构成体系自身的发展规律。

    事实上，故意与过失之间不存在截然的分界线。就认识因素而言，从没有认识到危害结果发生的可能性到认识到危害结果发生的可能性，再到认识到危害结果发生的必然性，是适量的逐渐变化和积累的过程；就意志因素而言，从行为人积极希望危害结果的发生，到放任或者说容忍危害结果的发生，再到希望能避免危害结果的发生，是渐次而连续变化的，其量变与质变的界线很难界定。因此，间接故意、过于自信的过失作为罪过中的变化与积累阶段的集中表现，其界定具有模糊性，很难以语言的形式将间接故意与过于自信的过失区分，进而指导司法实践。从关于主观方面的诸学说来看，“认识说”与“希望说”认为间接故意与过于自信的过失是一个整体。近代出现“容忍说”以后，间接故意与过于自信的过失心理状态被分别界定于故意与过失中。在普通法系国家，由于判例制度的发达，罪过形式分为故意、轻率、疏忽三种形式，其中轻率大致相当于实含的复合罪过形式。这对于我国具有借鉴意义。笔者认为，由于在滥用职权罪的认定中存在行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使危害结果实际发生的情形，因此不能排除间接故意作为滥用职权罪主观方面的可能。

    综上，笔者认为滥用职权罪主观方面宜采“故意加实含的复合罪过”。

     作者：侯艳芳 阮久红