挪用公款罪若干问题探析

挪用公款罪是实践中多发的一种职务犯罪。我国刑法对挪用公款罪采用了叙明罪状的规定方式，最高司法机关和立法机关也制定过相应的有权解释，①但抽象的法律规定总是难以涵盖实践中的所有问题，挪用公款罪的认定一直是职务犯罪侦查、起诉和审判的难点，在很多具体问题上仍有不同认识。下面笔者结合司法实践就认定挪用公款罪的相关问题作一粗浅论述，希望能对挪用公款案件的认定和处理有所裨益。

一、“归个人使用”的理解与认定

２００２年立法解释对如何认定挪用公款罪中的“归个人使用”作出了规定，按照该解释，下面三种情形属于挪用公款“归个人使用”。

１、将公款供本人、亲友或其他自然人使用。这是典型的“归个人使用”的表现形式。值得注意的是，这种情况下没有规定是以个人名义还是单位名义，是否可以推出无论是以个人名义还是单位名义都构成犯罪的结论呢？２００３年《纪要》明确指出：为单位利益，单位领导决定将公款挪用归他人使用的情况不构成挪用公款罪。反推之，如果行为人不是为单位利益，以单位名义将公款供本人、亲友或其他自然人使用的应当构成挪用公款罪。理由显而易见，这种情况虽然是以单位名义，但是仍然符合挪用公款罪“公款私用”的本质特征。

２、以个人名义将公款供其他单位使用。这里有两个限制条件，一是以个人名义，二是供其他单位使用。如何认定“以个人名义”？司法实践中常有这种情况，行为人（通常是单位负责人）超越职权范围或者违反企业章程、相关规定，在未经有权决策机构集体研究的情况下，擅自做主，将公款借给其他单位使用，在使用单位的借据上通常会注明某单位借款的字样，转账支票上也有国有单位的印章，银行帐目上能够明确显示资金的走向，这种情况是否属于“以个人名义将公款供其他单位使用”呢？实践中掌握标准不一，造成了执法上的不统一。对这个问题，２００３年《纪要》规定，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义运作，或者借款、还款都以个人名义运作，将公款供其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。

笔者认为，２００３年《纪要》的规定仍然是模糊的，司法实践中仍然难以把握。要正确把握“以个人名义将公款供其他单位使用”还应注意以下三个方面：

第一、行为人之行为是否具有公开性。单位行为一般是为单位其他人所知，往往具有一定程度的公开性。而以个人名义的个人行为一般较为隐蔽。

第二、行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图，如以往来款、货款等名义掩盖公款私用的事实。

    第三、行为人之行为是否具有正规合法性。单位行为一般有正规合法的手续，而个人行为则不然。行为人由于害怕他人发现自己的违法犯罪事实，为隐瞒公款的实际走向和真实用途，一般没有合法的入账手续，即使在行为当时出具了形式上的“借贷”手续，挪用人也常常予以私藏，并在公款归还后采取销毁凭据等手段掩盖事实真相。

以个人名义将公款供其他单位使用中的“单位”的范围是什么？１９８９年《解答》规定的其他单位仅指国有企事业单位、机关、团体，而不包括私营企业。但随着对外开放的深入、经济的发展，大量私营企业不断涌现，使得实践中将公款借给私营企业等使用的，由于法律上没有规定，而得不到刑罚处罚。于是，１９９８年司法解释规定“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。２００１年司法解释规定“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，从而进一步扩大了单位的范围，即把具有法人资格的私营企业纳入了此处单位的范畴。２００２年立法解释规定，以个人名义将公款供其他单位使用属于挪用公款归个人使用，这里的其他单位，显然是针对个人而言的，它不仅包括不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业等，还包括国家机关、国有公司、企业、人民团体、集体经济组织等其他所有单位。

３、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益

这种情况下的以单位名义将公款供其他单位使用要构成挪用公款罪有三个前提条件：其一是个人决定；其二是以单位名义将公款供其他单位使用；其三是谋取了个人利益。按照２００３年《纪要》的解释，所谓“个人决定”，既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。因此，这里指的“个人决定”，是除了单位决策层面集体研究决定以外的体现挪用人个人意志的各种情况，即行为人擅自决定挪用公款归其他单位使用。

如何界定“谋取个人利益”？司法实践中对谋取个人利益是作为挪用公款罪的一个主观要件还是客观要件来认定上有不同的认识。有的认为“谋取个人利益”属于挪用公款罪成立的客观要件，即行为人必须有谋取个人利益的行为，如暗示、索要、接受钱物或者向公款使用单位提出个人要求。有的认为“谋取个人利益”指的是行为人在挪用公款的同时，主观上具有谋取个人利益的目的，因此，应当认为是主观要件。在行为人主观上具有谋取个人利益的前提下，无论谋取的个人利益是否实现，都不影响挪用公款罪的成立。②２００３年《纪要》采纳了第二种观点，即“主观说”。《纪要》规定，“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。

二、处理挪用公款案件需要重点把握的问题

从法理上看，立法定性，司法定量。③立法通过罪状设计对挪用公款完成定性。法定的罪行设计要落实到具体的案件中，使其具备可操作性。世界上没有任何两件事物是完全相同的，案件之间的情况千差万别，各个案件的客观危害性在微观上也有其特点，这种具体案件所具备的具体情况就是量的因素，它无法通过立法予以穷尽，必须也只能通过司法才能对具体的案件作出合理的法律结论，这就是司法定量。司法实践中对处理挪用公款需要重点把握以下几个问题：

１、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员是否属于挪用公款罪的主体

按照刑法第３８２条第２款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪的主体；刑法第３８４条关于挪用公款罪的规定没有这一规定。１９９７年３月１３日全国人大法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉、〈中华人民共和国国防法（草案）〉和〈中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）〉的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：”受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。“这一立法背景资料充分说明，立法之所以将受国有单位委托管理、经营国有财产的人员纳入贪污罪的主体范围，是出于严惩贪污犯罪、保护国有财产的目的。

最高人民法院２０００年２月３１日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”这一批复进一步明确了受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的“非国家工作人员”不属于挪用公款罪的主体。但此《批复》没有解决受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的“国家工作人员”是否属于挪用公款主体的问题。笔者认为，既然刑法没有规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪的主体，对于这类人员利用职务上的便利实施的挪用行为，无论该人员本身是否具有国家工作人员身份，都只能依照挪用资金罪定罪处罚，而不能以挪用公款罪定罪处罚。因为挪用公款罪是职务犯罪，必须是行为人利用职务之便实施的。通俗地讲，某国家机关委托一位干部管理单位资金，与委托一位农民管理单位资金，在性质上是一样的。根据法律规定，被委托人员无论其以前是干部身份还是农民身份，都不能构成挪用公款罪的主体。④

２、挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

这就是理论界经常讨论的“挪而未用”的问题。主要有三种意见：第一种意见认为，挪用即是挪＋用。挪的意思是移动，用指使用，由此可见，只有既挪又用公款的行为才能叫挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。第二种意见认为，行为人挪的目的是用，只挪不用是挪用未遂。第三种意见认为，行为人虽然没有实际使用公款，但同样造成了公款失控的后果，侵犯了国有单位对公款的使用权和收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当以挪用公款罪论处。２００３年《纪要》吸收了这种意见，规定“挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备‘数额较大’和‘超过三个月未还’的构成要件，应认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。”实践中如果能够查明挪用公款的目的在于将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当按照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理。⑤

３、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，个人谋取物质性利益的行为是否构成数罪

由于立法没有对此问题作出规定，造成在司法实践中有较大争议。主要有三种观点：

（１）数罪并罚说。持此观点的主要根据是１９９８年司法解释第７条第２款的规定，即“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的原则处罚”。

（２）简单一罪说。这种观点认为，虽然１９９８年司法解释曾经作出数罪并罚的规定，但２００２年立法解释明确规定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的行为”属于归个人使用，构成挪用公款罪，谋取个人利益包括谋取物质性利益，因此谋取物质性利益已经成为构成挪用公款罪的客观表现形式，根据对一个行为不能重复评价的原则，只能认定为挪用公款罪。在立法解释和司法解释相冲突的情况下，应当适用立法解释。

（３）牵连犯说。这种观点认为，此种情形应当按照刑法理论上的牵连犯认定处理，即“择一重罪”处罚。

笔者倾向于第三种意见。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的行为符合牵连犯的基本特征，根据传统的刑法理论，对牵连犯实行从一重从重处断的原则。但我国刑法对牵连犯的处断原则并不统一。总则中对牵连犯的处断原则未作明文规定。在刑法分则中有的条文明文规定对牵连犯实行数罪并罚，如刑法第１５７条规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第２７７条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。但刑法第３９９条第３款规定，司法工作人员因索取或者收受贿赂而枉法裁判的，依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为，对挪用公款罪中的牵连犯，实行从一重处断原则，更加符合国家严厉打击职务犯罪，惩治腐败的刑事政策。