陳新宇：《近代中國法制與法學》評介（上）

发布日期：2009-07-18 文章来源：北大法律信息网

北京大學李貴連先生的論文集《近代中國法制與法學》於2002年11月在北京大學出版社出版。該書收入了李先生從1981年走上學術之路起至今所發表的論文。全書約50萬字，以中國法律近代化和中國近代法學爲中心，分法制、法學、沈家本專題、近代人物專題、考論、演講六卷。該書的出版，時值中國法律現代化一百周年之際，我們感歎機緣巧合之餘，豈可不撫卷而長思乎。

作爲一個中國近代法律史的資深學者，李先生是以清季法律改革的樞紐人物、中國法律近代化之父——沈家本先生——爲研究的著眼點，進而擴展至近代法制法學領域。在本書出版之前，已有《沈家本年譜初編》（北京：北京大學出版社，1989）、《沈家本與中國法律現代化》（北京：光明日報出版社，1989）、《沈家本年譜長編》（臺北：成文出版社，1991）、《沈家本傳》（北京：法律出版社，2000）等佳作問世。正是在寄簃學[1]扎實研究的基礎上，李先生得以把握中國法律近代化過程中諸多關鍵問題，並時有獨到見解見譽於學界。本書即是其學術脈絡的詳細梳理，所以，閱讀此書，不僅能窺見當年中國法律改革的艱難險阻，洞察中西法律文化之間的衝突整合，亦能于字裏行間，體會到一位法律史學者爬羅剔抉、孜孜不倦的心路歷程。

一

如果說在今天看來，沈家本在法學史上的地位已無庸置疑，禮法之爭、法律近代化亦是法律人耳熟能詳的術語。那麽光陰回溯，《清末修訂法律中的禮法之爭》（1982）[2]、《中國法律近代化簡論》（1991）（卷一：法制）等文在學術史上的開拓意義，潛移默化的作用尤顯突出。

在《中國法律近代化簡論》一文中，李先生敏銳地意識到了傳統法在清末時期面臨的種種困境：(一)鴉片戰爭後，領事裁判權的喪失破壞了清廷司法權的完整性，從而給社會秩序和帝國的統治帶來嚴重危機。(二)太平天國運動對舊有法制的否定，而清廷爲了鎮壓太平軍，給予地方「就地正法」的權力，改變了舊有的死刑復核制度，地方司法權的滋彰不但削弱了中央集權，而且造成死刑的泛濫。(三)傳統的律多成具文，而「一事一例」的立法則不可避免地造成法律的繁雜瑣碎，爲幕友胥吏操縱司法、高下其手提供了條件。因此，內外交困之下，傳統法已經與社會現實脫節，不得不進行脫胎換骨的變革。如上分析和結論的提出，不僅爲中國法律的近代化的原因提供了頗具說服力的解釋，也在一定程度上糾正了以往學界多強調20世紀初期清廷制定的新法與社會現實脫節，忽略甚至不談傳統法與社會現實脫節的偏頗。

在第二部分「西法的輸入和改革的嘗試」中，李先生討論了當時法律的翻譯、出國公使們對西方法制的感受和維新志士們對舊法制改造和變革這三個問題。我們發現，李先生已經注意到法律翻譯在傳播西方法中所扮演的重要角色，尤其是有關國際法和民法的翻譯的情況，這爲他以後在此領域的深入研究乃至諸多創見的提出打下堅實基礎。雖然與翻譯相比，出國公使們的感受是直觀和感性的，但在閱讀了大量的公使日記後，李先生指出：他們堪稱是近代中國第一批中外法律的比較研究者（儘管是簡單膚淺的比較），其考察西法法制，得出西方各國「無不法良意美，綽有三代以前遺風」的結論，爲維新派的變法改制提供了第一手材料。在李先生看來，翻譯、公使們的活動與維新運動之間有著密切的聯繫，正是由於前兩者所提供的智識資源，才有後者對舊法的批判和法律改革上的具體主張。他從法學史的角度對維新志士們給予了很高的評價，認爲他們的奮爭，爲以後中國法律的改革開闢了道路，也爲近代中國的法律、法學的誕生唱了開場戲。

在本文的第三部分「20世紀初年的法律改革」中，李先生筆端所指，囊括歷史人物，法律翻譯，改革舊律，制定新法，法學教育，法政雜誌等多項內容，使我們能在較短的篇幅裏一覽當年法律改革的風華，或敘或議間，賢人志士的風采，中西法律文化的碰撞，躍然紙上，雖然往往點到即止，但史料選擇之到位、駕馭之嫺熟，尤見功力。

二

如果說《中國法律近代化簡論》一文是一種宏觀框架的建構的話，《晚清的法典翻譯——<法國民法典>三個中文譯本的比較研究》（1993）（卷一：法制）則代表了作者從宏觀到微觀的超越。清末時期法律及相關書籍的翻譯作爲李先生「法律近代化」一個重要的考察物件，至此已成爲一個通過譯文來考察「新舊法律觀念轉換」的問題。在該文中，李先生選擇了處於三個時間段的《法國民法典》的中譯本作爲比較的物件：一個是迄今爲止所發現的《法國民法典》的最早漢譯本，1880年同文館聚珍版刊行，法國人畢利幹口譯，宛平時雨化筆述的《法國律例》中的《民律》，一個是1909年修訂法律館鉛字印刷，陳籙所譯的《法蘭西民法正文》，另一個是1979年商務印書館出版，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗三位先生合譯的《法國民法典》。通過對具體條文的比較，李先生發現：維新之前的同文館譯本不但文字晦澀，而且譯意不明，甚至與譯本同時代的人也很難理解律文的含義，梁啓超就曾對當時法律書籍的翻譯有「義多闇曶」之感。與同文館譯本相比，法律館譯本則有了根本性的進步，佶屈聱牙的文字不見，代之以法言法語，有一般政治法律知識的人，大體都能理解。這和20世紀初年，日本新創的近現代的法律概念輸入中國，而且譯者也受過現代法學教育不無關係。法律館和商務館譯本比較，兩者相差約60年，譯文雖有繁簡、精當的差別，法意則相差無幾。據此李先生認爲：我國的近代民法概念，于20世紀初年初步奠定；傳統的民法概念，已經讓位給民法觀念。傳統民法觀念的痕迹，雖然在外法翻譯的譯文和新制定的民法時有所見，但是，就整體而言，我國的民法觀念當時已經納入西方民法的軌道。在此基礎上，李先生進一步分析社會變化對於法律觀念轉變的影響。他看到：同文館譯本和法律館譯本，雖然時間僅差30年，但期間爆發的戊戌維新運動，卻是中國人從自發到自覺學習西方的分水嶺，同文館譯本印行於洋務運動時期，此時學習西方的重點在於「器物」，反映到翻譯上就是自然科學書籍翻譯得多，社會科學書籍少，法律書籍更是少之又少。結果就是社會沒有能力接受，譯本的影響力有限，而且社會的認識水平亦不能給譯者提供對應的中國語言文字，使其通俗化、法言法語化。法律館譯本則是在維新運動之後，新觀念、新意識如潮湧入。法律改革的進行、法律學校的開設、法學雜誌的發行、法律研究機構的成立等諸多因素使得古典的法律意識、法律觀念被迅速取代。從實證資料可以發現，權利觀念已爲社會的一般知識層所理解接受。法律館譯本就是在這種觀念更替的過程中，由留學專業人員翻譯而成。這就是爲什麽前兩個譯本會有天壤之別，影響力亦不相同。而法律館和商務館譯本雖有半個世紀落差，但由於20世紀初年新的法觀念、法意識已初步奠定，故無本質變化之原因所在。在文章最後，李先生有精彩的結語：它（按：《法國民法典》）的不同時代的中譯本——或許也應該包括其他語種的譯本——在譯文質量與風格上的變化記錄了語種所屬國的社會變化與觀念進步……或許今天的通行譯本在未來也會變得不符合新時代的語言與觀念氣候，如美人遲暮，不復光彩照人。後人會動手翻譯新的譯本，使老朽投胎轉世爲美少年。原著的青春永駐要以譯作變爲匆匆過客爲代價。

在筆者看來，「社會演變——法律翻譯」互動關係淋漓盡致的演繹，國際漢學界流行的語言——文化分析方法嫺熟自如的運用是本文的兩大特色。附帶說一下，在李先生的影響下，一些年輕的學者也正沿著相同的方向努力，並取得一定的成果[3]。語言——文化分析方法也許會在今後的法律史研究中發揮越來越重要的作用。

[1] 對沈家本先生的研究稱「沈學」或「寄簃學」爲黃靜嘉先生所倡。見黃靜嘉：「沈家本傳序」，載李貴連：《沈家本傳》，北京：法律出版社2000年版。黃、李兩位先生從1990年起以信函論學訂交，結下深厚的學術友誼，堪稱海峽兩岸法學界的一段佳話。

[2] 小括弧內指文章發表時間，下同。

[3] 比如俞江：《近代中國民法學中的私權理論》，北京：北京大學博士學位論文，2002；王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，北京：中國政法大學出版社，2001。

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