对传统法律思想的批判——评《作为政治手段的法律：改良主义的美国观点》

【正文】
     在《作为政治手段的法律：改良主义的美国观点》1这一章中，柯林斯（Collins）为我们系统地介绍了美国现实主义法学和批判法学运动的主要代表人物及其理论观点。现实主义法学是美国20世纪20－30年代兴起的一种较激进的法学思潮，而20世纪70年代兴起的批判主义法学，从一定意义上讲是现实主义法学的继续，都被认为具有某种激进的法学思想，是对传统法律思想（即自由主义法律思想）的批判和挑战。但现实主义反对的是形式主义法学，而批判主义法学主要反对现在美国法学中占主导地位的自由主义法律思想。本章之所以将时间跨度较大的这两个学派放在一起讨论，也是基于二者这种批判传统法律思想的相似性和继承性。
   本文将首先概述现实主义法学和批判法学的主要理论观点，并进行简要的评价；然后，笔者将提出现实主义法学和批判法学理论中的几个重要问题供大家参考，并就其中感兴趣的问题发表自己的观点。
   本章整体的结构如下：开篇从美国法律同政治的紧密关联入手，然后详细地介绍了现实主义法学和批判主义法学的总的理论思想，最后分别列出现实主义法学的代表人物如卢埃林（Llewellyn）和批判法学的代表人物如柯尔曼（Kelman）、柯林斯（Collins）、福拉格（Frug）、昂格尔（Unger）、肯尼迪（Kennedy）等的主要理论观点。阐述了以下几个问题：
   一、现实主义法学的主要理论
   现实主义法学是指美国自20世纪20－30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学可以说是社会学法学的一个支派，都是以实用主义作为主要的哲学基础，强调法律的社会目的和效果，主张划分“书本上的法律”（law in the book）和“行动中的法律”（law in action），或称“纸面规则”（paperrule）和“实在规则”（ realrule），等等。
   （一）法律的政治特征
   在美国，最高法院的法官是总统基于其总的政治方针而选任的，并且法官的裁判受到他们保守派或自由派政治倾向的左右。针对这一实际情况，现实主义法学提出：法官是基于他们自己个人的价值和政治偏好最终做出判决的（286页）。法官将自己一系列的价值观点串连起来形成一个合理的政治思想串，运用到他做出的所有的裁判中去，这样，一个理性的法律推理通常就具有了政治特征。在现实主义法学家看来，无论是公法还是私法领域所有的裁判都因受到政治思维的影响而具有了政治特征。
   （二）现实主义法学代表人物－—卢埃林的学说
   本章在介绍美国现实主义法学的主要法律思想时，首先提到的就是卡尔.卢埃林（Karl Llewellyn）30年代初发表的一篇题为《现实主义的一些现实问题――答庞德院长》2的论文。卢埃林在该文中较全面地阐述了现实主义法学，特别是他本人关于法律规则和法律概念的基本思想。下面笔者也将就这两个问题提出自己的看法。
   卢埃林在《现实主义的一些现实问题――答庞德院长》一文中，提出了九个著名的论断——众多现实主义学者的“共同出发点”：
   （1） 认为法律是运动的（不断变化的），是司法活动的产物。
   （2） 认为法律是社会的底线，但是法律本身并没有底线。所以要依据其宗旨不时对其各部分进行检测和修正。对于它的作用而言，要从两方面进行判断并且研究这两者的联系。
   （3） 认为社会是运动的（不断变化的），而且其运动的速度在通常情况下要大于法律变化的速度，所以我们必须时常假设法律的各部分都需要再检测，由此来决定其是否达到了其宗旨所要求的对社会的适应度。
   （4） 出于研究的目的可以适当暂时的脱离其本身进行研究。
   （5） 对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为报怀疑的态度。
   （6） 与以上对传统规则的怀疑相应，对传统法律规则模式在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。实现这一点需要研究中对合乎经济原则的理论进行尝试性的采纳
   （7） 主张将案件和法律事实作比过去更窄的分类。
   （8） 坚持对法律任何部分的效果进行评估，坚持找到其效果的重要性。
   （9） 坚持以上述方针持久的和有计划性的解决各种法律问题。
   由此可见，现实主义法学与庞德的社会学法学的基本思想是一致的，主要的差别就在第（5）（6）这两个特征——即对法律规则的看法上。庞德的法律含义比较广泛，包括行为、规则、原则等；而卢埃林却对法律规则的作用和地位有较为特殊的看法——强调法官的行为而贬低以至否认法律规则，因此卢埃林被列为“规则怀疑论”的主要代表。早在30年代初他就依照庞德关于“书本上的法律”和“行动中的法律”的观点，划分了“纸面规则”和“实在规则”。“人们要决定纸面规则中有多少是实在规则和有多少仅仅是纸面规则，就要了解实际司法行为，要将纸面规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸面规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响3。”
   卢埃林还认为对规则的适用有决定意义的是实际适用，认为规则是普遍适用的观点是一种虚构：事实上，大部分规则仅在有限的范围内适用，主要应考虑真正适用的范围，即官员适用的行为4。显然，在他看来，纸面规则的作用是有限的，真正适用的是官员的行为。
   那么，卢埃林的法律概念又是什么呢？他认为：社会上充满了纠纷，实际存在的或潜在的纠纷，待解决的和应预防的纠纷，它们都诉诸法律，成为法律的事务。“那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记员或是律师，都是官员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来就是法律本身。”5这个法律概念包含了他的两个基本思想：一是解决纠纷，二是官员行为。这与现实主义法学的先驱——大法官霍姆斯提出的两个关于法律的著名概念相呼应。一是“法律的生命不是逻辑而是经验”6。另一个是badman theory：人们应从“坏人”的角度来看待法律，因此“法律就是对法院事实上将做什么的预测”7。规则之所以重要就在于它帮助我们了解或预测法官将做什么或帮助我们使法官做什么事。8
   笔者认为：现实主义法学和卢埃林关于法律规则和法律概念的理论对于反对形式主义法学有重要的意义。形式主义法学将法律规则看作是僵化的东西，是永恒不变的、适用于任何情况的，这个观点显然是错误的。但现实主义法学从反对形式主义出发进而贬低甚至否认法律规则的作用，同样是有失偏颇的。
   法律的一个重要作用是解决纠纷，但它的作用远远不限于解决纠纷。解决纠纷固然需要官员的行为，但官员的行为也需要法律规则的指引。法律当然需要人（官员）来制定，但他们的行为并不等于法律本身。正因为这样，卢埃林的这一观点受到了很多法学家的反对，卢埃林本人也在50年代初又公开修改了自己的观点。
   （三）法律的怀疑论及工具性特征
   现实主义法学者主张法律是一种基于人类意志产生的、可变的、用以实现社会目标的工具，宣扬在实践中学习法律而非纸上谈兵，对任何法律产物的必然性都报以怀疑的态度（281页）。接着，在批判传统法学的“规则决定案件”的主张时，也针锋相对地提出地“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，认为决定法官判决的往往既不是法律规则也不是案件的事实，而是法官、陪审员的心理，乃至下意识的功能。从这里也推出了与此相关的工具主义的观点，并对此进行了详细的介绍和评论。
   二、批判主义法学的主要观点
   要深刻地理解美国的批判法学运动，我们就不得不了解它产生的时代背景。二十世纪六十年代中后期开始，美国出现了一系列的突出的社会问题，社会矛盾相当尖锐。例如席卷全国的反战运动、黑人民权运动和学生运动，这些运动汇合在一起，极大地冲击了美国社会的统治秩序和正统观念。而批判法学运动正是在这种社会根源和社会背景下产生和兴起的一股批判美国、乃至整个西方法律传统的左翼思潮。而且也正是因为在这样的背景下所产生的批判法学运动与政治就更具有紧密的联系，也成就了它独特的批判性，即它对美国整个的、占统治地位的法律传统都提出了自己的批判。
   法律推理的不确定性——这是批判法学运动对美国传统的自由主义法学批判的突破口。传统的自由主义法学认为，法律推理有一套与立法或政治决定的任意性、主观性不同的模式，法律争端可以通过不偏不依地选用法律规则得到客观、公正地解决。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是从大前提即法律规则和小前提即事实出发作出判决的过程，因此具有确定性的结果。批判法学认为，法律推理的大前提和小前提都具有非确定性，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，它们是人的选择的产物，因此无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。在此基础上，批判法学的支持者进一步提出，法律推理并不象传统的自由主义法学所主张的那样具有不同于政治的特殊模式，它只不过是穿着不同外衣的政治。“法律推理是政治的”，是批判法学的著名口号。他们认为，法律推理的不确定性不是偶然的、个别的现象，它的深刻根源在于人类社会生活中个人主义与利他主义的基本矛盾之中，用肯尼迪的话说就是：“每个人的个人自由既依赖于其他人和社会权力的合作与保障，同时又害怕他们限制和威胁个人自由”。法官在判决的过程中，有时倾向于个人主义，强调个人自由方面，有时又倾向于利他主义，强调社会的合作与保障方面，他们究竟选择哪一个法律原理优先，完全是主观、任意的，因而会导致很不同的结果。这对基本矛盾，恰恰是产生法律推理非确定性的根本原因。
   而且批判法学运动特别强调了“事实”、“规则”等在修辞学上的意义。因为批判法学运动它不仅认为法律推理的不确定性，而且认为法律推理所运用的工具之一——语言本身也具有不确定性，在不同的语境中可能具有不同的含义，而且各人的理解不同，这也同样造成了法官判决的不确定。
   对于法律的确定性与不确定性问题，笔者认为：法律是社会成员行为的规范、行动的准则,法律观念和法律规则的确定性是法律的应有的属性,不断地寻求精确化的表现方式和结论是法律发展的目标。但同时, 我们也应看到, 在法律规则和法律制度中存在着许多不确定的因素,也值得特别关注。 一是法律本身所具有的。法律是一种文字的组合,而法律用语是在日常用语的基础上进行精确化而形成的, 但无论怎样用定义的方法来精确, 语言所具有的歧义性、不确定性、多义性都是语言本身所无法克服的, 而作为法律也同样带有这些问题。二是就我国法律的不确定性而言，还源于我国社会转型中所具有的不确定性。法律是一种上层建筑, 必然会对经济基础有所反映。我国的市场经济改革, 是一个史无前例的事业, 改革中有很多理论和实践的问题。改革的过程会有很多的争论和讨论, 这些必然会对行为规则产生影响,而作为行为规则总体的法律必然也会具有相当的不稳定性。这是我们的渐近式改革必然具有的结果。
   在法律的确定性和非确定性、逻辑和经验之间不可避免地存在着张力，这是法律这一范畴本身所具有的。正确答案或正确性都是在一定意义上而言的，正是法律的不确定性的一面往往可以成为推动法律发展的动力和契机，我们正可以利用这种不确定性的一面来实现法律的发展和社会的正义。
   三、详细介绍Kelman、Collins、Frug和Unger等人的观点
   Kelman主要从解释学的意义上重点研究了刑事犯罪中的一系列理论和实践问题，例如规则、标准、犯罪时间、自卫、刺激、胁迫等关键概念的修辞学上的含义，以及我们所理解的误区。他认为“对法律推理不确定性的关注是同左派知识分子的思想特别是西方马克思主义的传统联系在一起的，以揭示作为一个意识形态的思维体系。批判法学运动以一种揭示矛盾和破坏是合理的力量的视域，将它的注意力集中于法律推理而不是更广意义上的意识形态。在进行这项工作时批判法学运动的作者借鉴了大量的标准的方法以批判意识形态的结构，包括称为‘结构主义’的技术。这种方法密切关注语言或修辞学的用途以揭示思维的、潜在的无条理性在意义方面的转换。”（302－303页）
   Collins则主要从修辞学的角度澄清了隐私权的两种概念。隐私权的第一种概念坚持一个人对一个陌生人而言没有法律上的义务。这种“疏远”的隐私权概念界定法律义务的范围以使一些人更审慎地选择去对另一个人负责。因此经双方当事人同意创设的合同义务就必须构成法律义务的规范形式（303页）。第二种隐私权概念坚持一个人对自己的熟人也没有法律义务。而且，对隐私权价值的尊重阻止了任何的法律义务的增加（304页）。
   Frug则主要分析了法院和法官在司法审判中的角色。司法复核模式为法院设定了政府官员的作用，并且在这个模式里，合法的政府职能是建立在司法职能的基础之上的。司法复核模式的批判任务都是在政府的职能和法院的职能之间划定适当的界线，政府和法院之间的界线必须能使司法防止政府权力的滥用（307页）。当法官在运用他们的裁量权和自由决定权时，法官必须很专业和很理性地进行。
   Unger不仅对形式主义和客观主义进行了批判，还提出了建设性方案。对于形式主义，本文中Unger所指的并不是法学中通常所指的形式主义：主张用演绎或者半演绎的方法就能为具体的法律问题作出肯定的解决。而是指从事并相信有这样一种法律论据的方法：它同通常所讲的意识形态的、哲学上的争论是相反的，它是一种相对的说非政治的分析法，它要求有从体制上已确立的材料出发来工作的意愿，并要求在这一传统范围内作权威性的发言。在Unger看来，法律思想中的形式主义就是为现行法律制度作辩护的法学。“客观主义”是指一种信念：权威性的法律资料——法律、判例和公认的法律理念体现并维护人类联合的确定的结构。Unger的直接批判对象是美国法学中现在最为流行的两个学说：“法律和经济学派”（以波斯纳为首创人，又称经济分析法学）和“权利和原则学派”（以德沃金为代表）。Unger进一步认为：对批判必须进行得十分彻底，光有批判还不够，还必须有建设。于是，他又提出了自己的社会建设方案。
   四、启示
   现实主义法学和批判法学是从维护美国资产阶级利益的的立场出发提出改革的要求，所以说尽管具有强烈的批判性，但是它仍然是一种改良主义。然而，关注现实主义法学和批判法学运动对于我们进行社会主义法制建设也有重要的启示，我认为起码具有以下两方面的意义：
   第一，它有助于我们更好地、更全面地认识资本主义，特别是当代的资本主义法律制度和法律思想9。比如，现实主义的代表人卢埃林强调应研究法官在执行法时的实际行为；研究法律不应仅限于研究“纸面规则”而不顾“实在规则”等等,对我国法学家来说，都是有参考价值的。由于资本主义与社会主义法律制度和法律思想都是建立在社会化大生产的基础上，市场经济与民主政治方面都有许多共通的地方，法律调整必然有共同的社会问题。这就决定了社会主义国家在调整这类社会问题时可以借鉴、参考资本主义国家成功的经验。
   第二，也有助于我们更好地、更全面地认识社会主义，特别是改革开放以来有中国特色的社会主义法律制度和法律思想。批判法律研究提出了许多我们感兴趣的问题，如法律推理是否具有确定性、客观性？法与政治的关系如何？法是反映社会共识还是反映统治者意志？不难发现这些问题中有许多也是近年来我国法学理论所提出的问题，如党的政策与法律的关系，法的阶级性与社会性之间的关系，法的意志性与客观决定性（物质制约性）之间的关系等。对它们就相同的问题的不同的法律解决办法或不同的法律思想进行比较，可以帮助我们更好地更客观地、站在一个更高的角度认识自己国家的法律制度和法律思想，从而更有效的解决问题。
  

【注释】
作者，吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
1 Huge Collins:Law as Politics:Progressive American Perspectives,Introduction to Jurispredence and Legal Theory:Commentary and Materials.Edited by Penner,J.;Schiff,D.;Nobles,R. Butterworths,2002,P279.该文的中译本参见蒋剑华译：《作为政治手段的法律：改良主义的美国观点》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述中的内容，直接在正文中加括号并根据英文页码注明出处，不再另行加注。
2 该文载于《哈佛法学评论》，1931年第44期，第1222页。在此之前不久庞德（当时任哈佛大学法学院院长）在同一刊物上发表了《现实主义法学的号召》一文。
3卢埃林：《法理学：现实主义的理论和实践》，芝加哥大学出版社1962年版，第24页。
4 同上书，第34-35页。
5卢埃林：《棘丛》，美国Oceana出版公司1962年版，第12页。
6 霍姆斯：《普通法》，1963年版，第7页。
7 霍姆斯：《法律论文集》，1920年版，第171，173页。
8 卢埃林：《棘丛》，第14页。
9 沈宗灵：《批判法学在美国的兴起》，《比较法研究》1989年第2期

蒋剑华