建立海南特区完备的房地产业法规体系初探

发布日期：2009-09-04 作者：王向和律师

建立海南特区完备的房地产业法规体系初探

房产、地产、房地产、房地产业是完全不同的概念。对这些概念的不同理解会影响房地产业法规体系的内容。笔者认为，所谓房地产是房产和地产的总称。房产就是房屋的所有权。地产可以是土地的所有权，也可以是有效期内的土地使用权。地产的这种权属的内涵，不同国家和地区有不同的制度。世界上许多国家和地区在房产与地产的关系上，以土地为主，因此又把房地产简称为地产。房地产业则是指从事房地产开发（包括土地开发，即从事区域内市政、公用基础设施、管网建设和房屋建筑物的建造）、经营（包括买卖、租赁、信托、中介经纪、典押和房地产金融）、管理（包括自行管理和代理他人管理）以及接受委托承包维修、装修和其他服务等经济实体组成的行业。随着我国国民经济整体水平和房地产业的发展，房地产业已经从基本建设经济发展过程中分离出来，逐步形成一个不同于建筑业的独立的行业。
基于上述认识，笔者认为，海南特区完备的房地产业法规体系至少应包括下述内容：一、房产法。二、地产法。三、土地是根据规划出让和转让的，房屋也是根据规划建造的，所以，房地产业法规体系中还应包括规划和建设法。四、房地产项目开发出来之后，相关人还要向政府交纳有关的税费，以保证政府应得的财政收入。特别是1987年之后，随着土地有偿出让、转让制度的普遍实施，完善房地产税费立法显得非常必要与迫切。五、随着我国公证律师制度的完善和房地产业的日益走向成熟，房地产业经济活动的生产、流通、分配、消费的四个过程，现在已经、将来也必然需要公证人员、律师人员的介入。特别是房地产业发展到一定阶段后，大量的房地产纠纷必然产生，涉及房地产纠纷的行政复议、仲裁以致诉讼是不可避免的。加强与房地产业有关的公证、律师、复议、仲裁等方面的立法将成为保障房地产业健康发展的必不可少的外部环境。下面将上述法律分述于后。
一、我国《宪法》是海南特区房地产业法规体系的根本法律依据
宪法是我国的根本大法。国家的所有法律及地方人大和政府制定的地方性法规、规章不得与之相违背。没有修改之前的1982年《宪法》规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地”。由于土地的无偿和无期限使用，造成了我国土地管理中的种种弊端。不但国家损失了大笔财源，更重要的是严重浪费了宝贵的土地资源。为了改变这种不利局面，从1984年开始，抚顺、广州、重庆、南通等城市先后开始了土地有偿使用的试点，产生了良好的效果。征收土地使用费在城市土地使用制度的改革中迈出了第一步，但仅限于收取部分土地的地租，并没有考虑土地使用权的转让。从1987年下半年开始。深圳特区率先进行土地使用权有偿转让试点，开始了我国土地使用制度更深层次的改革。1988年，上海、福州、厦门、海口、广州等城市也相继进行了这方面的试点。在这一背景下，1988年2月，中共中央向全国人大提出了包括土地条款在内的《中国共产党中央委员会关于修改宪法个别条款的建议》，根据党中央的建议，1988年4月12日七届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，在《宪法》中删去了禁止土地“出租”的条款，增加了可以依法转让土地使用权的内容。这为我国土地使用权有偿出让转让提供了宪法依据。宪法修正案的通过，引起了国内外的关注，惊呼这是中国土地制度在理论和实践上的一次重大突破，是中国土地开始进入市场经济轨道的标志。
正是依据《宪法》的这一重要修改，《土地法》也进行了相应修改，国务院开始制定了土地有偿使用的两个具体办法：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日）、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（1990年5月19日）。上述法律、法规为地方制定土地使用权出让、转让的地方性法规和规章提供了直接的法律依据。
《宪法》除对土地使用权转让做出了规定外，还明确规定了我国房地产的权属关系。《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可依照法律规定对土地实行征用”（第十条）；“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”（十二条）；“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”（第十三条）。
二、地产法
关于土地，全国人大和国务院颁布了一系列法律及行政法规，基本形成了以《土地法》为龙头的比较完备的土地法体系。主要有：1986年第六届全国人大常委会第十六次会议通过的《中华人民共和国土地管理法》（已于1988年4月做了修改）；1991年2月1日实行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》；1990年5月19日颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》。除上述法律外，还颁布了一系列行政法规，主要有：《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》（1980年），明确了中外合营企业建设用地的各项具体政策。为了节约耕地，合理利用农村土地，国务院1982年制定了《村镇建房用地管理条例》等。上述法律，法规是制定特区土地法规、规章的直接依据。除此之外，国务院各部委还发布了一系列规范文件。主要有：国家土地管理局《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》（1990年）；国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年）；国家计委、国家土地管理局《建设用地计划管理暂行办法》（1987年）等。它们是制定海南特区土地法规、规章的参考依据。
依据国家有关规定，结合海南特区实际，我省制定的土地法规、规章主要有：《海南经济特区土地使用权出让转让规定》（1990年）；《海南省城镇土地使用权申报登记发证实施办法》（1989年）；《海南省人民政府关于土地清查问题的处理规定》（1989年）；《海南省农村集体土地经营管理体制暂行规定》（1990年）；为了配合洋浦开发和进行农业综合开发，还制定了《洋浦经济开发区土地管理办法》、《海南省人民政府关于农业综合开发试验区土地使用的若干规定》等。另外，在建省之初，海南建省筹备组还曾发布了《海南土地管理办法》。从海南特区的土地立法实践看，在海南特区的土地管理、土地出让转让方面基本上做到了有法可依。在今后的土地立法实践中，还应加强以下几个方面的立法：
（1）重新制定《海南土地管理办法》。该《办法》是由建省筹备组起草的，在海南正式建省之后，它就完成了自己的使命。海南省应结合特区实际，重新制定该《办法》。
（2）制定《外商投资企业用地管理规定》。为加强外商投资企业用地管理，促进外向型经济发展，保障外商投资企业用地的合法权益和国家利益，福建、江苏、辽宁、黑龙江、西安、重庆等省市早已制定了《外商投资企业用地管理规定》。海南大开发，将吸引大量的外资，加强外商投资企业用地的立法管理十分必要。
（3）为了提高土地的经济、社会和环境效益。规范土地招标、投标行为，保障招、投标者的合法权益，应制定《土地招投标办法》。《办法》应就招标投标的原则、程序、条件、奖惩等做出规定。
三、房产法
国家及我省关于房产的法律、法规还很不健全，急待进一步加强。关于这方面的规定主要有：《城市私有房屋管理体制条例》（1983年）；《城镇个人建造住宅管理办法》（1983年）；《城乡建设环境保护部关于外国人私有房屋管理的若干规定》（1984年）；《城乡建设环境保护部关于城镇房屋所有权登记暂行办法》（1987年）；《建设部关于城市心情产权产籍管理暂行办法》（1991年）；国家计委、建设部、中国建行、审计署、国家统计局、物价局1990年8月18日联合发布《关于加强住宅建设管理的通知》；建设部、国家物价局、国家工商行政管理局1988年8月发布的《关于加强房地产交易市场管理的通知》等。在我省除海口市人民政府1990年12月颁布了《海口市房屋交易管理暂行规定》外，还未见有关的地方性法规和规章。应加强在房产管理、租赁、交易、抵押等方面的立法，主要包括：
（1）制定《城市私有房屋管理条例实施细则》。结合海南特区实际，将《城市私有房屋管理条例》的原则规定具体化。
（2）制定《城镇公有制房产管理条例》。就公有房产产权与产籍、租赁、买卖、使用与维修以及法律责任等做出规定。
（3）制定《商品房产管理规定》。商品房产不同于普通的公房或私房，它是指经政府批准经营房产的国营企业和外国公民、华侨、港澳台同胞及其公司企业（以下简称客商）独资或上述国营企业与客商合资、合作建筑的，用来进行买卖、出租的住宅、工商业楼宇、仓库、停车场及其他房屋。在海南特区的房地产经营活动中将大量出现的是这类房产，而这方面的立法还是一片空白，急待进一步加强。《商品房产管理规定》应就商品房产的概念、所有权、房产的预售、房产登记以及违反有关规定的法律责任做出全面的规定，保证房产经营者的合法权益。
在《土地管理办法》、《土地使用权有偿出让转让规定》及前述《商品房产管理规定》中关于房地产买卖、租赁、抵押、拍卖、登记发证等方面均有原则规定，但并不排除随着房地产业的迅猛发展，就上述有关方面制定单行法规或规章。事实上，在各地房地产立法实践中早已是这样做了。例如，在房地产交易方面有：《上海市土地使用权有偿转让房产经营管理实施细则》（1988年）；《天津经济技术开发区商品房产交易市场管理细则》（1989年）；《关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试行规定》（1989年）等。另外，广州、沈阳、大连、石家庄、郑州等市都有类似规定。
在房地产租赁方面有：《上海市公有房屋租赁管理办法》（1987年）；《石家庄公私有房屋租赁管理暂行规定》（1987年）；《北京市新技术产业开发区房屋租赁买卖管理暂行办法》（1988年）等。
在房地产抵押方面有：《上海市抵押人民币贷款管理暂行规定》（1988年）；《上海市抵押外汇贷款管理暂行规定》等。
在房地产登记发证方面有：《上海市土地使用权有偿转让房地产登记实施细则》（1988年）；深圳市《关于发放更换房产所有权证暂行办法》（1982年）；《深圳市经济特区登记发证实施细则》（1988年）等。
我省还没有上述有关方面的单行法规或规章，但在房地产经营活动中对这些方面的立法要求却十分强烈。我省应借鉴兄弟省市的有关做法，结合特区实际，制定出有关法规、规章，满足实际需要。
四、规划、建设立法
在城市规划方面，七届全国人大常委会于1989年12月26日通过了《中华人民共和国城市规划法》。城市规划是一定时期内城市发展的蓝图，是建设城市管理城市的依据。要建设好城市，必须有科学的城市规划，严格按照城市规划进行建设。城市规划法是城市规划得以实施的根本保证。在《城市规划法》颁布之后，各地正加紧制定地方性《城市规划法实施办法》。海南建省以来，海口市城市建设发展迅速，城市中心地位和主导作用日益突出。但城市建设中普遍存在的无证擅自建设、少批多建、擅自改变建筑物用途等违法建设问题十分严重。因此，结合海南特区日新月异的发展形势，吸取兄弟省市的经验教训，应尽快制定《海南省城市规划法实施办法》。《实施办法》应就城市的性质、城市规划的审批、城市规划的实施、城市规划的管理机构以及违反城市规划法的法律责任等做出规定。
在建设方面，国家及国务院各部委颁布了一系列行政法规和规范性文件，对勘测、设计、施工、监理等做出了具体规定。主要有《勘察测绘工作管理暂行规定》；《建设工程勘察设计合同条例》；《建筑安装工程承包合同条例》、《施工管理规定》；《建筑工程质量监督条例》、《建设工程招投标规定》等。我省在建省后也颁布了一些有关建设方面的规章，主要有：《海南省建筑工程质量监督管理暂行办法》、《海南省收缴建设标准定额经费若干规定》；《海南省建筑市场管理若干规定》；《海南省建设工程招标投标管理办法》等。
综观我省的建设立法，还缺乏一个建设基本法即《城市建设管理条例》。与城市规划相结合，吉林、辽宁、河北、山东、、江西、广东、深圳等省市都先后制定了《城市建设管理条例》或《城市规划建设管理条例》。我省为了适应大开发、大建设的需要，急待制定《城市建设管理条例》。《条例》作为城市建设方面的基本法，它应包括以下几个方面的主要内容：（1）城市建设的管理体制。城市建设管理工作由各级人民政府按照城市规划实行统一管理，城市建设、城市管理、环境保护、环境卫生、园林绿化等部门分工负责，公安、司法、银行、卫生、工商等部门密切协作。（2）建设用地管理。就建设项目征用土地做出具体规定。（3）建筑管理。对新建、扩建、改建、维修等永久性与临时性的所有建筑工程做出规定。（4）市政公用设施管理。就城市修建道路、铁路、桥梁、涵洞，架设或埋置高压电线、电讯线、广播线、给水管、排水管、输油管、输热（气、渣、液）管以及其他一切市政设施管线工程做出规定。（5）园林绿化。应就城市中的公园、苗圃、风景区、规划预留园林绿地和树木、花卉、草皮等管理做出规定。（6）市容、环境管理。就街道广告宣传，市区及工矿企业的粪便、垃圾处理，城市商亭、农副产品市场等做出规定。（7）拆迁安置管理。（8）法律责任。就违法行为作出处罚规定。
随着城市开发建设的蓬勃发展，《城市建设条例》的许多基本规定，将会以政府规章的形成而具体化。例如在城市的拆迁安置管理方面，广东、黑龙江、天津、上海、厦门、广州等省市已制定了专门的《城市建设拆迁安置办法》；在城市综合开发方面，山东、吉林、南昌等省市已制定了专门的《城市建设综合开发管理办法》。我省应根据开发建设的实际需要，适时制定相应的法规或规章，保障大开发、大建设的顺利进行。
五、房地产税费立法
房地产流转过程中要缴纳以下几种税：
（1）契税。1950年4月，中央人民政府政务院公布了《契税暂行条例》，规定在房屋买卖、典当、赠与或交换时，当事人双方应订立契约，由承受人完纳契税。买契税，按买价征收6%。典当契税，按典价征收3%。赠与契税，按现值价格征收6%。对于交换土地使用权，如交换双方价值相等，免征契税；不相等的，按买价征收6%契税。对继承转让未做规定，因为我国一直未实行遗产税制度。
（2）建筑税。1983年9月，国务院发布了《建筑税征收暂行办法》。非国家固定资产投资计划的建筑工程投资，由使用投资单位按年度实际完成的投资额征收10%的建筑税。
（3）营业税。1984年9月18日，国务院发布了《中华人民共和国营业税条例（草案）》（不适用于中外合资企业和外资企业），对征收营业税的有关问题做了具体规定。但当时该《条例》所附的《营业税税目税率表》中没有“土地使用权转让”的内容。为了适应土地使用制度改革和开放地产二级市场的需要，财政部在《营业税税目税率表》中，增列第十三项：
“土地使用权转让及出售建筑物”新税目，并于1990年9月1日起执行。据此，国家税务局对营业中增设的“土地使用权转让及出售建筑物”新税目的具体运用作出了规定。其主要内容是：①纳税人。凡从事“土地使用权转让及出售建筑”的单位和个人，为营业税的纳税义务人。②税率及计征依据，按全部收入额的5%缴纳。凡将土地使用权转让给农业生产者用于农业生产的，免征营业税。
（4）企业所得税。原受让人按照有关规定缴纳各种税费后还应按照所得税法缴纳所得税。目前我国主要所得税有：《个人所得税法》（1980年）；《国营企业所得税条例（草案）》（1984年）；《个人收入调节税暂行条例》（1986年）；《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》（1991年）。
对外国公司、企业和其他经济组织以及个人在中国境内没有设立营业机构取得的土地使用权（包括地上建筑物）转让收入或者出租收入，或者取得的土地使用权转让收入或者出租收入与所设营业机构没有实际联系的，均应视为来源于我国的产权转让收益或租金收入，适用20%的税率缴纳所得税，但可以准许从转让收入总额中减除原受让价款，以其余额计算纳税。对其中属于土地使用权出租所得租金，则不作扣除，按每次取得的租金总额适用20%的税率缴纳所得税。
（5）工商统一税。这是我国1958年设立的税种，经过1973年和1984年税制改革后，这一税种已不再对国内企业适用，目前只适用于部分“三资”企业。在土地使用权转让中，工商税按下列几种情况分别计征：
①取得国有土地使用权后，经开发形成工业用地和其他建设用地条件，然后转让土地使用权的，依照《工商统一税税目税率表》所列“租赁”一项征收转让金总额5%的工商统一税。
②外商投资企业代理土地使用权转让所取得的手续费和差价收入，按照《工商统一税税目税率表》“代理”一项，依照7%的税率缴纳工商统一税。
③外商建造商品房并随同土地使用权一并转让，分别计缴工商统一税。转让土地使用权所取得的转让金，按5%的税率缴纳；转让房屋、建筑物所取得的价款，按照《工商统一税税目税率表》所列“其他工业产品”税目，依照5%的税率缴纳。
④外商投资企业出租地上建筑物，按租金的5%缴纳工商统一税。
（6）城市维护建设税。1985年2月，国务院发布了《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》。凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，按实际缴纳产品税、增值税、营业税税额的2%缴纳城市维护建设税。
（7）房产税。1986年9月，国务院发布了《中华人民共和国房产税暂行条例》，产权所有人依照房产原值一次减除10—30%后的余值计算缴纳。出租的房产，以房产租金收入为计算依据。
（8）土地使用税。1988年9月，国务院发布了《中华人民共和国城镇使用税暂行条例》，以纳税人实际占用的土地面积，每平方米年税率：大城市0.5—10元；中等城市0.4—8元；小城市0.3—6元。我省在1988年制定了《海南省城镇土地使用税施行细则》，就纳税人、征税范围、税额减免等做出了具体规定。
（9）耕地占用税。1987年4月，国务院发布了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》。规定占用耕地建房或从事其他非农业建设的单位和个人，应按条例的规定缴纳耕地占用税。1990年2月，我省颁布了《海南省耕地占用税征收实施办法》，对缴纳耕地占用税做出了具体规定。
（10）印花税。1988年8月，国务院发布了《中华人民共和国印花税暂行条例》。对具有合同性质的凭证、产权转移书具、营业帐簿、权利许可证照和其他凭证，分别按比例税率或按件定额计缴印花税。
土地有偿使用以及土地有偿出让转让制度开始实施以后，各地加紧了土地有偿使用的立法。北京、上海、天津、深圳、广东、福建等省市都相继制定了《土地使用费征收办法》。但海南自建省后，一直没有收取过土地使用费。洋浦开发后，有关部门正在酝酿从洋浦开始试点，收取土地使用费。
除收取土地使用费外，各地在土地使用权转让时还收取土地增值费。为此，都制定了《土地增值费收取办法》。关于土地增值费，在《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》中有原则规定。
在房地产收费方面，海口市政府还颁布了一些规范性文件，如《海口市人民政府关于调整土地使用权有偿出让、转让及报建收费的暂行规定》；《海口市人民政府关于调整市政基础设施费的通知》；《海口市人民政府关于对六个开发区收取土地转让增值费及公共配套设施建设问题的批复》；《海口市人民政府关于补办用地手续及收取各项费用意见的批复》等。
六、关于公证、律师人员介入房地产经营活动及房地产纠纷的复议、仲裁方面的立法
房地产中的民事法律行为有其固定特点。它有许多法律关系被列为特别种类合同范畴，不同于一般商品流通领域中的合同，有相当部分必须经房地产主管部门审核产权、评定房价、办理过户登记等。如果违反了法律、法规、政策的规定，就会影响到所有权的转移。对于一般房地产纠纷，也要依据法律规定，或协商或仲裁，或起诉解决。所以，房地产业离不开法律服务。为此，上海市早在1988年就制定了《上海市土地使用权有偿转让公证实施细则》，规定下列事项当事人应向上海市公证处申请办理公证：①土地使用权有偿转让的目标、评标、决标活动；②土地使用权的出让合同；③土地使用权的继承。《公证实施细则》还就公证的条件、程序、效力、收费等问题做了规定。
198年10月，上海市人民政府还公布了《上海市土地使用权有偿转让委托律师代理的若干规定》。律师接受当事人的委托，可以提供以下服务：①解答法律咨询，查阅有关资料；②参与见证活动，出具法律意见；③协助审查投标书，提供法律意见；④参与谈判工作、协助拟定、修改有关法律文件；⑤代办有关申报、领证、登记、公证等法律服务；⑥担任非诉讼事件代理人和参加调节、仲裁活动；⑦担任诉讼代理人；⑧办理当事人委托的其他法律事务。上海市的这种吸收公证律师人员介入房地产经营活动的做法值得借鉴。
在房地产纠纷方面，各地也制定了一些法规和规章，如《重庆市城镇房地产纠纷仲裁条例》；《大连市城镇房产仲裁实施办法》；《广州市征用土地拆迁房屋纠纷仲裁暂行办法》；《上海市城镇房屋纠纷仲裁条例》等。为了调处我省大量出现的土地纠纷，保护土地所有者和使用者的合法权益，1992年4月颁布了《海南省调处土地纠纷确定土地权属的若干规定》。但此《规定》仅适用于土地纠纷，应逐步制定《房地产纠纷仲裁办法》。
《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议法》实施后，土地行政复议和行政应诉工作已陆续在我省展开。各市县国土局在审理土地行政复议案件，出庭应诉，维护土地管理部门的合法行政行为，制止和纠正违法行政行为等方面取得了很多成绩，但也存在不少问题。为了规范土地行政复议行为，有关部门正在研究制定《土地行政复议办法》。

（此文1993年3月入选海南出版社的《海南房地产业发展探索》一书）

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