司法过程的遵守法律、同情弱者与道德规制——关于梁丽案件答某些不同于我的观点的网络留言

 

　　关于梁丽案件，我近来写了几篇文章。我一贯以来的观点是，法律问题谈法律，法理问题（包括道德问题）谈法理。

 

　　若说到同情弱者，只能是在法律问题既定的情况下谈。这就是，根据法律规定对犯罪嫌疑人以什么样的处罚，根据法律规定首先可以在定罪与量刑时予以怎样的减轻处罚的考量。在这个基础上再考虑是否真正地从同情弱者角度进行刑侦、起诉与审理的司法过程。

 

　　前几天，在雅典学园看到中国政法大学法学院副院长何兵教授的一篇文章：《深圳机场拾金案：同情弱者，但更要保护秩序》。他这篇文章是发表在《南方都市报》上，再加上他是中国法学最高学府的法学院副院长，他讲话对法学的学术与司法的实践均有较大的影响。我发现教授的文章下面有不少网友的留言，其中一些留言不同意教授的观点，例如：

 

　　〔未注册用户〕 何帆 评论： 2009-10-05 09：48：05

 

　　感觉文章写的很模糊，何老师认为既可以是侵占又可以是盗窃，个人感觉这种思维方式不好。另外，主观是靠客观反映出来的，不能单纯寻找主观，到目前我就是没有看到原始证据，机场视频，所以说我无法在没有真实证据的情况下做出判断

 

　　回应 〔举报〕  2009-10-05 09：48：05

 

　　仔细读过教授的文章后，觉得教授的观点有许多地方有待于商榷。为此，我写了两篇文章：其一是《深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷》〔1〕，其二是《关于梁丽案件再次向副院长何兵教授求教》〔2〕。

 

　　雅典学园的网友oldfrankly给我留言说：

 

　　“同情弱者是没有错的，维护秩序也是好的，但遵守法律，却要先看看这个法律是不是个良法。就好像同情弱者的同时也要考虑：可怜之人也许有可恨之处，是不是装弱啊”。

 

　　“有点疑惑：你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序，好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖，然后还要到第四点才认定拒不，那样有点迂”。

 

　　为此，我写下下面这些文章，从遵守法律（包括良法与恶法问题）、同情弱者（在法律框架下）和道德裁制（我们也可以包括一些行政措施，如深圳机场对清洁工的一些纪律约束等）三个方面对他的问题进行回答。

 

　　二、应当清楚区分司法过程遵守法律、同情弱者以及道德规制

 

　　一般情况下，我们提倡遵守法律，包括公民和政府，也包括具体事件上的行为人与司法人员。在这种情况下，在我们的国家体制下，一般情况下没有恶法，因为法律大多经过较漫长的立法过程，立法者们一般都要考虑人民群众对某项法律的反应，以及该项法律影响到哪些人的利益。最大的可能是有些法律规定不十分清晰，在执行的时候使得人们多有不便之处。

 

　　具体到刑事法律，当代各国一个共同的趋势就是罪刑法定，法无明文规定不为罪，存疑有利于被告，民主的要求、人权的要求、国家体制的要求使然。这种理念与立法与旧社会“宁可错杀三千，不可放过一个”是截然对立的。

 

　　遵守法律不等于同情弱者，同情弱者不等于在道德层面上纵容梁丽这种行为。这是三种不同的境界，法学家何兵先生正在混淆了这三者的区别，而我经常讲到人民群众在这样的法律问题上却是十分清楚的。

 

　　何教授的观点从道德的角度没有问题，但从法律的角度就禁不住推敲，所以才我的文章写出来与教授商榷，才有一些网友在教授文章下面留言对他的观点予以反对。

 

　　三、司法过程应当遵守法律

 

　　我一贯主张，刑侦阶段才存在疑难案件，在起诉和法院审理阶段不存在疑难案件〔3〕。梁丽案件，事实是清楚的，公检法都应当遵守法律的规定进行司法活动。

 

　　具体到梁丽案件来说，公安，先是接到报案，在情况不明的情况下，涉及价值300万元的珠宝，以盗窃罪立案没有任何问题。但公安人员找到梁丽后，公安局仍坚持梁丽是盗窃罪嫌疑，就说不过去了。公安两次补充侦查都没有向检察院提供强有力的证明梁丽的行为符合盗窃罪的证据。

 

　　接下来说检察院，得到的信息是它一直不认为梁丽符合盗窃罪特征，最后也以此为理由结束案件。我不认为它是受到舆论的压力，是民意与法意的冲突，我认为深圳检方在梁丽案件上是遵守法律，即遵守刑法和刑事诉讼法。

 

　　四、司法过程同情弱者应当以遵守法律为前提

 

　　在符合法律规定的情况下，若对嫌疑人定罪，则考虑到嫌疑人的特殊情况，予以一定的同情，这是法律体现温情的一面。在我国，人们亦承认刑法理论中的谦抑性，即可用刑法解决问题，亦可用民法或道德解决问题的，尽量不用刑法。在罪名既定的情况下，量刑可轻可重的情况下，尽量偏轻。我国在法律规定的框架下体现对弱者的同情，主要体现在法律的规定和司法实践两个方面。

 

　　法律规定方面：

 

　　其一，刑法的相关规定：

 

　　刑法是直接作用于犯罪嫌疑人，在行为人是否犯罪事实或者已然犯罪且事实清楚的情况下，就涉及到对他确定罪名和刑罚的幅度，即定罪量刑。此时的法律有其温情的一面。

 

　　从犯罪情节方面：犯罪行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”〔4〕。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”〔5〕。

 

　　从罪犯年龄及是否怀孕妇女方面：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”〔6〕。“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”〔7〕。

 

　　从罪犯是否精神病人或聋哑人方面：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”〔8〕。“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”〔9〕。

 

　　从罪犯的社会危害性方面：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”〔10〕。

 

　　其二、刑事诉讼法的相关规定：

 

　　刑事诉讼法是规范司法过程及司法机构和司法人员行为的法律，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法（指刑事诉讼法）和其他法律的有关规定”〔11〕。该法对公检法人员亦提出了同情弱者的要求：

 

　　刑事诉讼法规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”〔12〕。

 

　　案件进入法院审理过程后，“根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”〔13〕。其中第三款是十分清楚的有利于被告人的规定。

 

　　司法实践方面：

 

　　在上述刑法和刑诉法之外，司法实践中也可以对弱者同情。近年来的所谓激情犯罪，对不是蓄谋已久的职业犯罪，而是因情生仇或一时的争吵等一时激愤而产生的犯罪，司法人员从人性及人文关怀角度出发可能会在司法过程和司法结果方面会对犯罪嫌疑人予以一定的同情。

 

　　五、对梁丽等人应当进行道德规制，但不能没有法律依据而对她刑罚加身

 

　　毫无疑问，这些犯罪嫌疑人的行为一般都是对社会有危害的行为，是为道德和法律所不允许的，也可以说是一种“走钢丝”的行为。

 

　　但是，人们在梁丽案件和许霆案件上要求依法进行司法过程，并没有体现同情弱者，相反，在邓玉娇案件上倒显得是判决大于邓玉娇可能的犯罪嫌疑，即对邓玉娇的判决不利她本人，这不符合现在法治有利于被告的原则。根据刑法规定，邓玉娇的行为属于正当防卫。同时，我国刑法还规定，“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”〔14〕。

 

　　但最后法院判决她防卫过当显然是错误的判决。该项判决存在的问题是：第一、法律已经有明确的规定。第二，一个弱女子面对三个大男人，这个弱女子用一个小文具刀自卫不可能恰到好处地确定正当防卫与防卫过当的分界线，即使是一个男人面对三个男人的威胁也难以把握这个尺度。

 

　　在梁丽案件与许霆案件上，所有支持他们的人都没有支持他们的行为，都会在道德层面上谴责他们。但人们一致的诉求是司法机构应当依法律的规定办案，人们甚至不奢望司法人员能够同情他们。

 

　　在许霆案件上，法律没有明文规定他的行为为犯罪，实际上判刑了，是执行法律偏严了。

 

　　在梁丽案件上，法律没有明文规定他的行为为犯罪，司法机构也以她的行为不符合盗窃罪的特征而不起诉是遵从了法律的规定，但存在问题：一、不恰当一羁押了九个多月。二、留下一个侵占罪的尾巴，而这个尾巴又是不能成立的。

 

　　邓玉娇案件，法律明文规定她的行为不属于防卫过当，不应当负刑事责任，但判决却是她因防卫过当而犯罪，只是因全国人民反对而不予以刑事处罚。

 

　　总之，对梁丽和许霆等人应当进行道德规制，这是全国人民一致的声音，包括支持他们的人也是这个观点，但不能没有法律依据而对她刑罚加身。

 

　　六、确定侵占罪的“拒不返还”应当有法律依据

 

　　我一再的观点是，不能想当然的依据梁丽没有主动把拾得的珠宝交出，或者民警到她家20多分钟后才交出这样的事实就界定她的侵占罪名成立。界定侵占罪，只能依据法律的规定，或依法律规定的程序进行。

 

　　但是，何为拒不归还？刑法上没有直接的具体的规定。包括何兵教授也承认这一点。

 

　　任何一个国家，对刑事案件的处理都是十分谨慎的，规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家，我们的国家理念是全体人民参与的共和国，它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关，就是说，司法机关并不是自己有权怎样，而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下，人民只要求他们依法开展司法活动，要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。

 

　　因此，遇到许霆和梁丽这样的案件，一定要遵循法律的规定进行处理。对是否涉嫌侵占罪，法律又没有明确规定的情况下，必须经过一定的法律程序，才可以确认一个人是否“拒”不归还，是否以侵占罪定罪。

 

　　应当遵从这样的思路处理这样的案件：

 

　　第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物，不能认定为侵占罪，同时，受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。

 

　　第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。

 

　　第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。

 

　　第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。

 

　　根据刑法的基本原则，对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚，证据确凿，法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。

 

　　重要的是，尤其不能使用一些法学家们的解释对一个人决定是否定罪。我早就主张，在起诉与法院审理阶段没有疑难案件，法律规定为罪的行为就定罪，没有规定为罪的行为就不定罪，或者不起诉，或者进行无罪宣判。实际上这是法律的规定。司法人员这样做了，就是在司法领域遵从了法律的规定。不这样做，在法无明文规定的情况下依据法理强行定罪，是违法的司法。

 

　　网友oldfrankly对我评论说：

 

　　“你那个分析‘拒不返还’的一、二、三、四的顺序，好像有点太偏袒那个捡了东西不还的人。都法院判了要强制执行了还赖，然后还要到第四点才认定拒不，那样有点迂”。

 

　　“现实的情况是，捡了，你没有来找，那我得个便宜，真要报警找上门来，算了，没得个便宜，可惜”。

 

　　在此，我要回答说：

 

　　关于“有点迂”：在刑事案件上，尤其涉及一个人长时间的人身自由的案件上，一定要慎之又慎。人们不是一直讲同情弱者吗，这时应当考虑一下才对呀。不能为了不“迂”而在没有法律依据又遭到全民人民反对的情况下扩大刑事处罚的范围，这样做是既违反法律，又违反民意。这时的司法行为绝不是法意，而是与真正的法意相冲突的。

 

　　关于“现实的情况”：从刑法的角度，应当是这样。在事实清楚的情况下，第一步，看法律的严格规定，不能任意扩大刑罚的范围。第二步，看法律规定的温情的一面，如上面我所引述的法律规定。从同情弱者的角度，司法人员能否以行为人的具体情况再作温情，最近关于兄弟俩为救老母亲而绑架人质，法院的判决就体现了这点。从道德的角度，人们并不同意梁丽的行为。从行政管理的角度，深圳机场应当加强机场清结工及其它有可能拾得旅客遗失或遗忘物品的人员的管理，避免有可以涉及到刑罚加身的事件再度发生。

 

　　2009-10-11

【注释】
[1] http：//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f3ia.html。
[2] http：//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f40v.html。
[3] 参见龙城飞将：《审查起诉与法院审理阶段没有疑难案件》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f0cl.html。
[4] 《中华人民共和国刑法》第13条。
[5] 《中华人民共和国刑法》第63条。
[6] 《中华人民共和国刑法》第17条。
[7] 《中华人民共和国刑法》第49条。
[8] 《中华人民共和国刑法》第18条。
[9] 《中华人民共和国刑法》第19条。
[10] 《中华人民共和国刑法》第72条。
[11] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条。
[12] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条。
[13] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条。
[14] 《中华人民共和国刑法》第20条。