通过宪法实现对刑法的规范和控制----以刑法分则问题涉及的若干问题入手

发布日期：2009-10-23 文章来源：北大法律信息网

【摘要】宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，依法治国最根本要求就是要依宪治国，发挥宪法对部门法的统领和维护法制统一的作用。在我国的刑事法治实践中存在大量侵犯公民基本权利和自由、滥用国家刑罚权、刑事法制违宪的问题，司法审判领域不适用宪法和缺乏违宪审查机制使得无法有效发挥宪法对刑事法治的规范和制约功能。在推进社会主义法治国家的进程中，要建立通过宪法来实现对刑法的规范和控制的制度，来控制国家权力、保障人权。
【关键词】宪法；刑法；基本权利；控权；人权保障
【写作年份】2009年

【正文】

　　一、问题的提出

　　宪法是关于国家治理的根本法和基本原则，在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应以宪法为立法依据，不得与宪法相冲突或抵触，同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和基本原则的延伸和体现。宪法为各部门法提供合法性和正当性依据，部门法要以宪法为指导和规范，以免脱离宪政的轨道，宪法需要部门法的细化和补充，以贯彻和落实宪法的理念和精神。

　　同样在刑事法律领域，宪法和刑法是根本大法和部门法的关系，刑法是依据宪法制定的，宪法为刑事立法和刑事司法提供基本法律依据和准则。刑法的基本原则和基本制度都来源于宪法，包括直接作为宪法规范出现在宪法中和隐含在宪法中的原则，刑法“分则”条文都贯彻了宪法的基本原则，并可能实现宪法某些规则的具体化。在宪政社会，宪法发挥的是权力制约和人权保障的功能，具体到刑事领域，从保护人权的角度出发，宪法为国家刑罚权确立了一个限度，使之保持在合理的范围内，限制国家立法机关不得制定严峻刑法，危害公民的自由与权利。同时，由于犯罪是对他人、社会和国家正当利益严重侵害，侵犯了宪法所保护的利益，即宪法以根本大法的形式确定的国家的根本制度，比如国家的政治制度、经济制度、社会制度、人权制度以及其他具体制度和利益，这就需要发挥刑法惩罚犯罪，保护人民的作用，来维护宪法所保护的法益。

　　宪法作为国家的最高的根本法律规范，在一国的法律体系中具有最高的法律效力和权威性，宪法授权立法机关依照法定程序制定的刑事领域的法律，并且这些制定法不能同宪法原则和规则相抵触，否则无效。因此，刑事法治必须坚持和贯彻宪法与法治的理念和精神，刑事法治应契合宪政价值理念，罪刑规范建构应遵循符合宪政价值取向的原则，罪刑规范建构应引入“合宪性”审查。刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法目的、价值的指引，而不是与宪法目的、价值相背离。宪法所蕴涵的控权思想和人权保障的价值应当被贯穿于整个中国刑事立法之中。这就需要摆脱宪法不能被司法适用的观点，积极推动刑事领域的宪法司法化制度，探索和建立刑事领域的违宪审查机制，才能发挥宪法对刑法的规范和制约作用。本文从我国刑法分则中涉及到一些问题，结合具体的案例或者实例，重点分析了在刑事法治实践中存在的刑法侵犯公民宪法性权利、国家刑罚权的滥用、刑法条文缺乏安全性问题、宪法无法在刑法领域得到实施这四个问题，探讨刑法的宪法和法治控制和制约的理论基础，在中国存在的问题，以及相应的应对措施和建议。

　　二、通过宪法实现对刑法的规范和控制涉及的若干问题

　　（一）、被刑法扭曲的宪法权利：从彭水诗案言论自由说起

　　2006年8月15日，重庆市彭水县教委借调干部秦中飞，用手机编发了一则针砭时弊的短信诗词《泌园春.彭水》，彭水县公安局以涉嫌“诽谤罪”将其逮捕，检察院认定秦中飞诽谤了县委书记和县长。一个半月后，彭水县政法机关无罪释放秦中飞，并向他道歉和发放赔偿金。 [1]

　　诽谤罪，是指捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉、情节严重的行为，根据我国《刑法》第二百四十六条的规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”因此，诽谤罪属于告诉才处理的案件，但这桩被彭水县公安局和检察院定性为“诽谤罪”的案件，在没有被害人（即“被诽谤人”）向法院提起诉讼的情况下，公安机关却迅速提交了起诉意见，检察院也迅速批准了逮捕，导致秦中飞被关押29天。根据刑法规定和刑法学理论，“严重危害社会秩序和国家利益”的属于公诉案件，主要是指诽谤行为造成严重后果，或者诽谤国家领导人，在国内、国际上造成了极坏的政治影响，对这种诽谤行为则应由人民检察院提起公诉。 [2]但纵观案件整个过程，这则短信造成的危害都不可能能达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，无法达到司法机关启动公诉案件程序的要求。

　　在“彭水诗案”中，秦中飞因编写短信针砭时弊获罪被刑事关押，抛开该案在刑事侦察启动程序上的荒谬，从宪法学的角度观察，无疑展现了国家刑罚权的滥用，对公民言论自由权利的严重侵害。

　　言论自由是人们以言语表达思想意见的自由，包括发表意见、交流思想、传播信息、教授知识等方面的自由，也有学者认为言论自由是公民有权通过各种语言形式宣传自己的思想和观点的自由，广义的言论自由包括新闻、出版、著作权利和自由。 [3]一般来说，言论自由包括以下内涵：第一，每个公民都有平等的发言权；第二，只要公民的言论没有违反法律规定，就不能因发表了某种言论而给发言者带来不良结果；第三，言论自由仅指口头的表达方式；第四，法律应对言论自由的范围作出明确的限制。 [4]言论自由不仅是个人的重要自由，而且是其他几乎所有自由的前提，还直接维系着社会的道德基础， [5]是宪法权利的重要内容，理应得到法律的充分保障。言论自由按照其性质和功能可以分为政治性的言论自由和非政治性的言论自由，政治性的言论自由是指公民对于政治和社会的各项问题，通过语言方式表达其思想与见解的自由。 [6]宪法上规定的言论自由实际上就是政治性的言论自由，它构成言论自由的实体内容，即具有政治性的言论自由则应当是言论自由的核心。也就是说，政治言论自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，应当受到宪法的更为严格保护 [7]。

　　正因为如此，我国《宪法》第三十五条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，确认和保护公民的言论自由。我国参加和加入的几个世界人权公约也重申了对公民言论自由的保护。比如，《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。《公民权利和政治权利国际公约》第13条第2款规定“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择得人和其他媒介。”

　　我国宪法对言论自由规定以及参加和加入的国际公约为我国保障和维护公民的言论自由提供了根本的法律依据。尤其是公民对于政治和社会的各项问题，通过语言方式表达其思想与见解的自由，理应得到法律充分的保障。在彭水诗案中，秦中飞散布针砭时弊的短信，应属于公民的政治性言论或者公共言论，理应得到宪法和法律的最大程度保护，短信涉及到公共官员或公共人物的名誉权理应受到一定的限制和制约，为了自由讨论公共事务的需要，进入公共领域的官员或公众人物就丧失了要求名誉保障的法律权利，以防止公共官员或公共人物滥用名誉权，妨碍公民的言论自由的行使，因此涉及到公共官员或公共人物的诽谤罪和侮辱罪也应受到法律的严格审查，以保障和维护言论的自由。 [8]

　　然而整个案件反映出，无论是彭水县的公安机关的拘留，还是检察机关的批捕都属于严重违背刑事法律程序、滥用国家刑罚权的行为，严重损害了公民的言论自由和人身自由，也反映出宪法规定的言论自由在刑法中的尴尬地位。

　　有学者对刑法425个罪名做了一个统计分析，发现涉及言论自由的犯罪有47个， [9]包括煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、侮辱罪、诽谤罪、传授犯罪方法罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。法定刑从1年到死刑不等，其中，5年以下的占36.2%，5年至10年的占29.8%，10年至15年的占12.8%，无期徒刑和死刑的占21.3%，可以发现我国对言论自由科罪是比较严厉的，科刑10年以上的犯罪占了34.1%。 [10]在这些罪名中，涉及对言论自由限制的犯罪为39个，占总数的83%，有关言论自由保护的罪名为8个，占17%， [11]显示出我国对言论自由方面的刑事立法重点在言论自由的限制和规范。在对公民言论自由的限制方面，行为犯的数量比结果犯的数量更多，其中行为犯为24个，占51.1%，结果犯为23个，占48.9%， [12]这么多行为犯显然是对公民言论自由的行使是不利的，因为行为犯不要求具体结果的发生，只以行为性质本身的严重性作为定罪标准，犯罪结果的发生与否只是量刑的考虑情节，因此行为犯的构成要比结果犯的构成容易得多。而且，由于失去了具体犯罪结果规定罪的规定，很容易使得单单对行为定性的行为犯走向专断，因此现代社会各国刑法对行为犯都持限制态度。

　　可以发现，我国刑法对言论自由主要采取以不均衡的、过重的刑罚来实现对言论自由全面和广泛的限制，涉及到口头、书面和行为三种表达方式，同时覆盖了信息和观点的获取、保有和传播阶段。刑法对宪法上的言论自由这种限制方式，不符合宪法保护言论自由的精神，没有相关的具体的判断标准，比如美国法院判例确定的“明显而立即的危险”原则。 [13]我国刑法中对相关的罪名科刑太重，限制言论自由刑罚太重、保护言论自由的刑罚较轻，二者不平衡，有违刑法的罪责刑相适应原则和宪法的保护人权原则。同时，使得宪法规定的言论自由沦落为一纸空文，扭曲了宪法规定言论自由的本质，刑法对言论自由的过分的限制也导致宪法规定的其他权利和自由无法得到有效地实施，损害了宪法最为国家根本大法的最高效力，使得宪法无法对刑法进行有效地积极地制约和限制，损害和降低了宪法的权威，不利于法治建设。

　　（二）、不受宪法控制的刑罚权：从非法集会游行示威罪说起

　　《刑法》第二百九十六条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

　　这是刑法对非法集会游行示威罪的规定，根据学者们的观点，非法集会游行示威罪是指举行集会、游行、示威，未依照法律的程序申请或者申请未获得许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。 [14]集会、游行、示威的自由是我国《宪法》规定的公民基本的政治权利和自由，《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是这项权利在宪法上仅仅具有宣示性的作用，在实际政治生活中，国家通过制定法律，包括《集会游行示威法》及其实施条例极大地限制了公民的集会、游行、示威的自由，而《刑法》第二百九十六条对公民依照宪法享有的集会、游行、示威的自由认定为犯罪，并施以刑罚。

　　首先，《集会游行示威法》规定了行使该项自由的程序，核心的问题是必须通过有关公安部门的许可。 [15]这种事前的许可程序极大的限制了公民行使这一权利的自由，因为公安机关以维护社会秩序和社会稳定为首要任务的，当然不愿意公民行使将这一权利而增加自己的麻烦。对于公安机关不予许可的行政行为，申请人只能向上一级公安机关申请复议，而不能向法院提起行政诉讼，上级公安机关做出的行政复议决定，主管机关和申请人必须执行。 [16]其次，刑法第二百九十六条对公民行使集会、游行、示威的自由又作了进一步的限制，非法集会游行示威罪对公民未经申请和许可，以及那些未按照主管机关许可的时间、地点、路线行进，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的集会、游行、示威科以刑法处罚。集会、游行、示威不可避免的会影响到社会秩序，因为这是一种集合性的权利，要由许多人在公共场合共同行使，其目的及时让社会和政府了解行为人的意愿和要求。由此我们可以看出，从《集会游行示威法》及其实施条例规定的申请、许可程序和行政处罚措施，到刑法将那些不按照政府要求举行并严重破坏社会秩序的集会游行示威界定为犯罪，先是行政机关禁止集会游行示威的举行，对有关的申请不予许可，然后是司法权，不但不能为宪法权利提供任何救济，反而把“非法”举行的集会游行示威认定为犯罪，宪法确认的公民的集会游行示威自由已经失去自由，沦为政府权力的婢女。 [17]

　　非法集会游行示威罪反映出，国家刑罚权过大，宪法无法对刑罚权进行有效的控制和制约，不受规范和控制的权力必然导致权力的滥用、对公民权利的侵犯。刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。 [18]属于国家权力的范畴，是和平时期国家权力的暴力性质最集中的体现。一方面对保护国家利益、社会利益和人们的权利自由发挥着积极的作用，另一方面，也会对人民的自由、财产和生命构成威胁。正如德国学者耶林指出的：“刑罚如双刃之剑，用之不得当，则国家与个人两受其害。” [19]在专制社会，刑罚的唯一功能是威慑和镇压被统治阶级，刑罚权成为制造恐怖与维护专制的重要工具。在我国历史上很长一段时间，我国刑罚的功能被形象的称为刀把子，是统治阶级镇压被统治阶级的武器，片面强调国家利益，以牺牲公民权利和自由为代价，造成对人权的严重漠视和侵犯。 [20] 不受制约的权力必然导致腐败，不受制约的刑罚权必然成为侵犯人权的暴力。孟德斯鸠说过，任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。 [21]因此对于刑法可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之。 [22]显然，刑罚权的行使应当限制在绝对必要的范围之内。否则，为防卫社会而设置的刑罚，就会异化为社会进步的障碍。为了抑制刑罚权的消极作用，现代法治国家普遍重视对刑罚权的法律控制，在法律的控制中，宪法控制又被置于首位。比如，美国宪法就对州和联邦的刑事立法和司法设置了比较完备的限制，宪法禁止联邦和州议会通过剥夺公权的法案，禁止立法机关制定不经司法程序而直接处以刑法的法令，行使宪法保护的权利不得定为犯罪，禁止残酷和非常的刑罚，等等。 [23]

　　然而，在中国宪法无法发挥对刑法进行控制和制约的作用，首先是，公民的很多重要的基本权利，在国外宪法和国际性文件中有明确规定，我国宪法中却无明确表述，比如，生命权、禁止酷刑、法庭和裁判所前的平等、不被奴役权、反债务监禁、迁徙自由、禁止溯及既往、法律面前的人格、参加组织工会权、适当生活水准权、身体和心理健康达到最高标准权。列宁曾说，宪法应是一张写满人民权利的纸，由此对国家的刑罚权构成制约。而我国宪法规定的人民权利却是残缺不全的，公民的很多重要基本权利都没有作规定。即使我国现行宪法对公民权利作出了一些规定，但大都是一些原则性的规定，无法得到具体落实和实施，无法构成对刑法有效地制约。 [24]其次是，宪法保障的公民的基本权利和自由不仅得不到刑法的充分的保障，相反，刑法上设置了大量的基本政治权利犯罪条款，成为公民行使基本权利和自由的障碍；再次是，在实践中存在大量刑罚的滥用和擅断现象，像涉及言论自由的犯罪，使得刑罚权脱离保障人权轨道，走向了法治和宪政的对立面。

　　（三）、刑法条文的不安全性：从许霆案盗窃罪说起

　　2006年4月21日晚和22日凌晨，山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。广东省高级人民法院2008年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。 [25]

　　这是前两年在社会引起轩然大波的许霆案，关于此案的定性问题，一度成为社会和法学界争议的焦点，众多法学专家、律师、学者围绕着罪与非罪、盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪展开了激烈的争论。 [26]

　　我国的刑法理论上将盗窃罪定义为：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。 [27]刑法第二百六十四条对盗窃罪做出了明确的规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

　　认定许霆构成盗窃金融机构，有几个关键的点需要论证和解释，第一，许霆用自己的工资卡取钱是否属于秘密窃取的行为；第二，ATM机故障是否可以作为抗辩理由；第三，ATM究竟是否属于金融机构。对于这些争论点，笔者无意在此进行解释和论证，法院、专家和学者对此案的论证都有其合理性， [28]法院秉承了“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，按照刑法的规定进行定罪处罚（罪刑法定原则），遵循的是形式主义逻辑，在事实认定、定性、推理方面没有太大问题。虽然广东两级法院认定许霆盗窃金融机构构成盗窃罪，并从一审的无期徒刑改判为二审的有期徒刑5年并处罚金2万元，但刑事司法存在的这种广泛的裁量权和刑法条文的不安全性应引起了我们的关注，笔者仅就该问题做一点分析。

　　我国刑法对盗窃罪设定的刑罚包括罚金、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，导致法院在刑事司法中存在巨大的司法裁量权，法院在量刑上的畸重畸轻现象严重。在许霆案中，法院认定许霆属于盗窃金融机构，根据刑法应被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但是二审经最高人民法院核准，对许霆在法定刑以下量刑，仅判处有期徒刑5年，正是媒体的报道引起了社会的关注和讨论，强烈的民意对许霆案件的定罪量刑产生了极大影响，使得该案件才有在法定刑以下量刑的可能性。然而对那些没有收到媒体社会关注的案件，其正义和公平又怎么实现，许霆的法案开恩是否对其他同样情形的犯罪公平？

　　从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，有学者认为，充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。广州中院的第一次审判抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪的情况，其重新审判，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权。并且鉴于中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，广东高院的发回重审和最高法院的核准程序，都有滥用自由裁量权的嫌疑。 [29]

　　两审法院在案件量刑上存在的巨大差异，反映出刑法条文在定罪量刑问题上存在不安全性。法作为一种社会规范，一般都是以具体的形式，明确的、肯定的和具有可预测性为主体行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范。 [30]法的明确性、肯定性和可预测性是同法的正式性相联系的，不仅便于人们遵守，也是法治的要求。法的明确性、肯定性和可预测性为主体的行为提供了一定的行为标准，同时法治国家的法一般不溯及既往，这就为行为人的行为提供了一个相对比较安全的标准，法的安全性是法的本质要求，也是法治的基本原则。作为操纵刑罚大权的刑法，无论是从罪刑法定的原则出发还是从刑法的性质和目的出发，都要求刑法具有更强的安全性，即刑法条文应该明确、肯定、具有可预测性，这样才能使得人们对自己的行为进行合理的预期，不会动则得刑。从许霆案可以看出，刑法第二百六十四条对盗窃罪的定罪量刑存在一定的模糊性和伸缩性，使得行为人对一定的行为无法做出合理的预期，刑法条文存在一定的不安全性问题，有违罪刑法定原则和法治的要求。

　　对于刑事司法中存在的滥用自由裁量权和刑法条文的不安全问题，在西方法治国家，一般可以通过违宪审查的方式，加以纠正和补救，然而遗憾的是，在我国现阶段宪法还无法对此提供有效的补救和规制措施，因为在我国，宪法作为国家的根本大法，一直被束之高阁，得不到适用，也无法启动违宪审查机制。下文将论述该问题。

　　（四）、宪法条文难以在刑事领域得到实施：从最高院的两个批复说起

　　1955年7月30日，最高人民法院在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“新疆高级人民法院：你院刑二字第336号收悉。中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

　　1986年10月28日最高人民法院法（研）复（1986）31号《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》的规定。该司法解释指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定依照当地的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时对照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

　　最高人民法院的这两个批复否定了宪法在刑事审判中的价值，1955年7月30日的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，以宪法并不规定如何论罪科刑而认为宪法不宜引为论罪科刑的依据，而1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》对法院在审理民事和经济案件制作法律文书能否引用宪法的问题，采取了回避和暖昧的态度，间接地否定了法院不能在审判中不能引用宪法条文，这两个批复实际上基本限定了宪法的适用范围，法院在刑事判决书中不能引用宪法进行科罪量刑、判决书中也不能引用宪法条文。最高法院的这两个批复导致宪法在长期以来无法在司法实践中得到适用，成为刑事判决引用宪法的一大障碍，使得宪法无法发挥对刑罚权的控制和规范的作用，使得在实践中，不能依据宪法对侵犯人权、违背宪法原则的刑事立法和刑法解释进合宪性审查和纠正，使得宪法控制权力和保护人权的价值落空。 [31]

　　西方学界对宪法概念的研究更注重的是宪法对于国家政体以及国家和人民关系问题，重视对宪法表层功能的阐释，因而具有更强的具体性、明确性和操作性，在实践中建立完备的违宪审查机制，通过抽象的宪法原则对违宪的、侵犯和践踏人权的刑事立法进行审查。 [32]中国的宪法学界近年来逐渐从宪法的阶级性研究转变为对宪法的法律属性的研究，强调宪法的部门法属性，主张宪法的司法适用，认为司法适用是宪法法律性质的主要表现，是宪法作为法所拥有的最基本的司法效力的表现 [33]，积极主张和推动在中国建立违宪审查制度和实施保障制度。 [34]近年来实践中出现了一些宪法案例，比如齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案，最高人民法院在批复中明确被告侵犯了原告依宪法规定所享有的受教育的基本权利，从而引发了关于宪法司法化的广泛讨论。但是近年来，这一案件究竟在多大意义上和多大程度上推动宪法的实施和适用，仍有待观察。

　　三、通过宪法实现对刑法的规范和控制需要应对和解决的若干问题

　　法治在一定意义上说是宪治，是一种建立在宪法确认至上的秩序，宪政是国家依据一部充分体现现代文明的的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为内容，以厉行法治为基本保障，以充分实现最广泛的人权为目的一种政治制度。 [35]宪政以宪法为前提、以民主为基础、以法治为条件、以分权为手段、以人权保护为目标的一种治国理念。宪政的的本质是通过对国家权力的控制和规范，来保护人权，根据天赋人权、社会契约和人民主权的理论，人民通过订立社会契约建立了国家，国家的一切权力均来自人民，国家的根本目的就是保护人们的权利和自由，因此，既然国家的权力来自人民，国家权力本身并不能成为目的，个人权利才是国家权力的目的，国家权力是保障个人权利得以实现的工具和手段，国家权力存在的惟一合法性就在于为个人权利提供保护。由于国家权力具有扩张性和被滥用的危险性，在国家权力的侵害面前，个人往往无能为力，权利无以自保，社会正义和人类理性统统显得苍白无力。因此需要对国家权利进行控制和规范，防止国家权力侵犯公民权利。宪政的精义就在于“限政”，限制国家权力，保障公民的权利和自由。刑罚权是国家权力一种形式，刑罚权既具有对公民权利保障的属性，又有对公民权利和自由侵害的危险，一旦刑罚权失去控制，就会像脱缰的野马，难以制约，因此为了公民的权利和自由也要限制刑罚权。

　　但是具体到刑事领域对刑罚权的控制上，存在这样的误区，即仅仅认为从刑法、和刑事诉讼法的角度就可以控制刑罚权，而很好从宪法的角度去考虑。固然，刑法和刑事诉讼法对刑罚权的控制的作用是不用质疑的，但是诸如刑罚权的正当性、合法性问题、刑罚权的归属、刑罚权与人权的关系、刑罚权与其他国家权力的关系，刑罚权的内部分工等问题，很难从刑事法律内部找到答案，只用运用宪法的理念，从宪政的高度去把我和分析相关问题，才能得到问题的答案。

　　通过对刑法分论涉及到几个问题的分析，可以发现，在目前我国的刑法规定的刑罚权过大，宪法的控权和规范功能几乎无法对刑法进行有效地制约和控制。进而宪法的法治、人权保障功能无法在刑法中得到有效地贯彻和落实，使得刑事司法中存在大量滥用自由裁量权的现象，损害了法治的明确、肯定、安全的要求。由于宪法一直被作为政治性的根本大法，无法在司法实践中被适用，制约了宪法对刑事领域的违宪和侵犯人权的纠正和补救功能的发挥。按照现代法治和宪政的要求，刑事法治要以宪法作为基础，刑事法治必然要与宪政的精义相契合，而不能与宪政精神相背离和冲突，否则，刑事法治将毫无意义可言。刑法的整体目的要与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。因此，刑法（包括定罪和量刑也即刑事立法和刑罚权）必须要受到宪法的规制，这样才能更好实现人的自由和保障公民权利。

　　具体到结合刑法分则涉及到的一些典型问题，笔者在上文中作了粗略的分析和评论，下面将针对这些问题，提出一些应对和解决的措施和建议。

　　第一，全面地、系统地把刑法的基本原则或其他重要内容纳入宪法的规范范围。根据我们前面的研究，具体需要把具有限制国家刑罚权的重要功能的罪刑法定原则、罪刑相当原则、罪责原则、刑法谦抑原则、避免设定不人道的、残酷的刑罚、限制死刑等和国际刑法的内容宪法化。 [36]

　　以学者们研究较多的罪行法定原则入宪的问题为例，探讨刑法原则宪法化对于树立宪法权威、加强宪法对刑法控制和制约的重要意义。罪刑法定原则是刑法的基本原则，这是各国的通例，并且也被大多数国家作为一项宪法原则予以确认。如在美国，运用正当程序中隐含的罪刑法定对刑法进行限制。正当程序条款，首先是实质性限制，它限制立法机关制定刑事法律的权力；其次是程序性限制，它涉及刑事法律的形式和语言。现在正当程序条款的内容已远远超出它的表面意义。《德国基本法》第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。《意大利宪法》第25条第2款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”另外，罪刑法定原则还被写进了国际条约，得到了国际法的承认。例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定”。《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1款也作了几乎完全相同的规定。 [37]

　　各国在宪法中明确规定罪刑法定都是为了防止罪刑擅断，使人民免受不可预测的刑罚惩罚，从而来保障人民的权利和自由。这一原则也为国家条约确认，强调了人人有权享有生命、自由和人身安全；任何人不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的刑罚。如果没有罪刑法定原则，人民就不可能享有人权，故罪刑法定原则是人权的最有力保障。 [38]因此，将罪刑法定原则载入宪法，可以为刑法提供更加明确的宪政基础，在宪法中规定罪刑法定原则，表明罪刑法定原则不仅具有刑法价值，而且具有宪法价值。罪刑法定原则的入宪对于限制刑事立法、刑事司法都具有极为重要的意义。具体说来，将罪刑法定原则上升为宪法原则，强调刑事法律的专属主义，刑法的明确性，禁止制定事后法，禁止不均衡的残虐的刑罚，禁止类推，进而规范和控制我国刑法中的空白罪状与口袋条款。 [39]

　　第二，扩大宪法中有关公民基本权利的内容。公民的基本权利和自由是刑罚权的界限，刑罚权不得加以侵犯。世界上实行法治的民主宪政国家大都对公民基本权利予以高度重视，对其进行了全面、细致的规定。比如在美国，公民行使宪法保护的权利是不能被定罪的，美国《宪法》及其修正案规定了大量保障公民基本权利的条款对刑事立法权进行制约。美国《宪法》对这些基本权利的规定完全是以禁止性规范对刑法进行限制的。美国《宪法》第1条规定了“禁止剥夺公权法案”和禁止事后法，美国宪法修正案第1一13条规定一系列宪法权利：禁止剥夺公民的宗教信仰自由、人民言论或出版自由、集会请愿自由，禁止剥夺公民备带武器以自卫的权利等。

　　我国宪法无法发挥对刑罚权的控制和制约在很大程度上是因为宪法中规定的公民基本权利和自由太少，相反规定了很多社会和经济性的权利，导致对基本的公民权利和自由保障不力。加强宪法对刑法的控制和制约，要求对公民基本权利予以高度重视，要求宪法详尽、完备地规定公民的基本权利，才能对刑法进行有效地完备的制约。宪法应当参照和借鉴1948年联合国《世界人权宣言》和1966年联合国两个人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》接轨，将上述宣言和公约中对公民基本权利内容的一些规定纳入我国宪法，以完善我国的公民基本权利体系。已建立起比较完备的公民权利体系，使得公民的各项权利得以细化和明确，这样就形成了巨大、严密宪法权利的保护网，通过宪法的司法化和违宪审查制度，就可以发挥这些宪法性权利对刑事立法、司法的控制和制约功能。 [40]

　　第三，推进刑事领域宪法的司法化，建立有效的违宪审查机制与监督机制。发挥宪法对刑法的制约和控制作用，关键在宪法的司法化和违宪审查机制。刑事领域的宪法的司法化是将高高在上的宪法条文落实到具体的司法实践中。宪法的司法化赋予了宪法的可诉讼性，只有通过诉讼宪法才是真正的法。通过诉讼的方式，宪法的基本原则才能发挥对刑罚权的制约和规范，宪法规定的基本权利和自由才能为公民真正享有。 [41]如果不能实现宪法的司法化，宪法化得刑法原则就会无法得到有效的贯彻，这必然会影响到刑事法治的建设。

　　有宪不行，等于无宪，因此，行宪是关键，行宪意味着宪法的实施，即违宪审查机制的问题。违宪审查制度是一个国家实行宪政的重要标志，而宪法中保障人权的刑法原则规定和公民基本权利规定的实现，关键之一就在于宪法实施和监督，违宪审查制度是实现宪法对刑法控制和规范的关键内容。世界上主要的法治国家已经建立起完备的违宪审查机制，以美国普通法院模式和法德专门机构模式为代表。对刑法的违宪审查，可以使刑法规范与宪法规范保持一致，防止刑事立法权与形式司法权的滥用，从而有效地保障公民个人的权利。在我国存在对刑法的违宪审查与对刑事司法解释的违宪审查问题，在实践中人大常委会对刑法的修改补充以及最高人民法院对刑法条文的解释，存在与刑法的基本精神相抵触的情形。 [42]因此逐步建立和推进我国刑事领域的违宪审查和监督机制，对保障刑法自身的合宪性、保障公民基本权利和自由具有重要意义。

　　四、本文小结

　　通过上文的论述，可以得出这样的结论：宪法作为国家根本大法在一国国内法体系中具有至高无上的法律效力，刑法是依据宪法的基本原则和规则制定，刑法要体现和贯彻宪法控制权力和保护人权的原则和精神，不能同宪法相抵触，宪法对刑法有着限制和制约功能。对于刑事领域实践中出现的一系列侵犯宪法基本权利、滥用刑事权力的现象，需要借助宪法来实现对刑法的审视和制约，通过刑法原则宪法化、扩充宪法基本权利的内容以及推动宪法司法化、建立违宪审查和监督机制，运用根本大法对刑罚权进行规制，才能真正实现保障人权，实现刑事法治。

【作者简介】
吴昕栋，北京大学法学院2008级法学硕士。

【注释】
[1] 参见：“重庆彭水诗案再调查：滥用公权酿错案”，2006年11月13日，来自网易新闻http：//news.163.com/06/1113/13/2VQFQQMJ00011SM9.html；“重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘始末”，2006年10月19日，来自新浪新闻http：//news.sina.com.cn/c/l/2006-10-19/161511281385.shtml 。
[2] 杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2001年1月第二版，第328页。
[3] 参见俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年11月修订版，第231页。
[4] 参见高铭暄、张杰：《宪法权利的刑法保护》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第4页。
[5] 参见张千帆：《宪法学导论原理与应用》，法律出版社，2004年4月第1版，第516-517页。
[6] 参见俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年11月修订版，第231页。
[7] 张智：《浅论言论自由的保护》，载《法制与社会》，2007.09。
[8] 张千帆：《宪法学导论原理与应用》，法律出版社，2004年4月第1版，第546-553页。
[9] 刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第136页。
[10] 刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第137页。
[11] 刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第138页。
[12] 刘守芬、牛广济：《试论我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》，载《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社，2007年1月第1版，第139页。
[13] 举例中国刑法对煽动颠覆国家政权罪，刑法一百零五条规定：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”这是典型的行为犯，不要求具体的结果产生，在定性上没有任何判断标准，实践中对煽动颠覆国家政权罪往往做了非常宽泛的解释，不可避免的导致实践中的罪行擅断，势必会侵犯宪法保护的公民言论自由的合法领域。但是比较美国联邦最高法院在1969年Brandenburg V. Ohio案中，最高法院认为政府如果要对煽动他人以暴力为政治或社会变革的言论加以限制，必须能举证证明：1.表意人有煽动他人立即为暴力为政治或社会变革行为的故意；2.表意人的言论依其正常合理的用法，可以理解为就是要煽动或产生立即暴力的政治或社会变革的行动；3.衡量客观环境，表意人的言论确有引起立即为暴力为政治或社会变革行为的可能性。“明显而立即的危险”原则兼顾了言论自由与国家安全、社会秩序和他人权利者几种不同的利益。参见：中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社，2002年11月第1版，第432-433页；张千帆：《宪法学导论原理与应用》，法律出版社，2004年4月第1版，第538-541页。
[14] 杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，2001年1月第二版，第407页。
[15] 《集会游行示威法》第六条：集会、游行、示威的主管机关，是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局；游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。
[16] 《集会游行示威法实施条例》第十四条：集会、游行、示威的负责人对主管公安机关不许可的决定不服的，可以自接到不许可决定书之日起三日内向同级人民政府申请复议。人民政府应当自接到复议申请书之日起三日内作出维持或者撤销主管公安机关原决定的复议决定，并将《集会游行示威复议决定书》送达集会、游行、示威的负责人，同时将副本送作出原决定的主管公安机关。人民政府作出的复议决定，主管公安机关和集会、游行、示威的负责人必须执行。
[17] 比如，2008年北京举行奥运会期间，北京市指定三个公园作为游行示威地点，在主管机关收到的77起游行示威申请里，有74起通过协商而撤回，2起属于申请手续不全、不符合申请要求，1起属于法律规定的不予许可的情形。参见：“奥运期间北京将开放三个公园作为游行示威地点”，2008年07月23日，来源新浪http：//news.sina.com.cn/c/2008-07-23/131814206612s.shtml；“北京公安局负责人就申请集会游行示威问题答问”2008年8月18日，来源网易http：//2008.163.com/08/0818/15/4JKUB2AL00742437.html。
[18] 陈兴良：《论刑罚权及其限制》，载《中外法学》，1994年第1期。
[19] 参加马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1995年版，第41页。
[20] 参见：中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社，2002年11月第1版，第420-421页。
[21] 参见陈兴良：《论刑罚权及其限制》，载《中外法学》，1994年第1期。
[22] 参见陈兴良：《刑法价值构造》，中国检察出版社，1999年版，第70页。
[23] 参见：中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社，2002年11月第1版，第421-423页。
[24] 李莎莎：《刑法宪法化浅论》，湖南师范大学硕士学位论文，2007年4月。
[25] 案件事实参见“男子恶意取款被判无期”，来源新浪网：http：//news.sina.com.cn/z/eyqkpwq/index.shtml
[26] 周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，载《中外法学》2009年第1期；梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，载《中外法学》2009年第1期。
[27] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2007年版，第566页。
[28] 梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，载《中外法学》2009年第1期；陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期；杨兴培：《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，载《法学》，2008年第3期；张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期；刘明祥：《许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗》，载《中外法学》2009年第1期。
[29] 参见：陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，载《中外法学》2009年第1期。
[30] 周旺生：《法理学》，北京大学出版社，2006年6月第1版，第48-49页。
[31] 参见：《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2001年第5期；任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，载《国家行政学院学报》，2002年第1期；宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考-受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》，载《人民法院报》， 2001年8月13日；查庆九：《齐玉苓案：学者的回应》，载《法制日报》， 2001年9月16日。
[32] 参见：钱福臣：《中西宪法概念比较研究》，载《法学研究》，1998年第3期。
[33] 参见：谭万霞王清埃：《中国宪法司法适用论析》《行政与法》，2002年9月。
[34] 参见：王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年版，第2页；朱福惠：《论宪法的部门法特征》，载《现代法学》2000年第6期；杨海坤上官丕亮：《论宪法法部门》，载《政治与法律》，2000年第4 期；赵欣《从宪法的属性看宪法的司法适用》，载《遵义师范学院学报》，2006年10月；刘建辉《宪法政治性与法律性关系的法理思考》，载《广西政法管理干部学院学报》，2008年1月；钱福臣：《中西宪法概念比较研究》，载《法学研究》，1998年第3期；魏宏：《对宪法性质及相关问题的重新思考》载《法学论坛》，2003年1月5日。
[35] 李步云：《宪政与中国》，载《宪法比较研究文集》（2），中国民主法制出版社，1993年版，第2页。
[36] 参见丁芝华：《刑法的宪法化原则研究》，载《广西政府干部管理学院学报》，2008年1月，第23卷第1期。
[37] 参见雷建国：《论刑法的宪法规制》，湘潭大学硕士学位论文，2006年5月。
[38] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第51页。
[39] 参见陈兴良主编：《行使法治评论》第121卷，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第142-144页；雷建国：《论刑法的宪法规制》，湘潭大学硕士学位论文，2006年5月。
[40] 参见：李莎莎：《刑法宪法化浅论》，湖南师范大学硕士学位论文，2007年4月。
[41] 参见陈兴良主编：《行使法治评论》第121卷，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第145-147页。
[42] 参见卢建平：《刑法司法化简论》，载《云南大学学报法学版》，2005年，第18卷，第4期；陈兴良主编：《行使法治评论》第121卷，中国政法大学出版社，2002年9月第1版，第146页；李莎莎：《刑法宪法化浅论》，湖南师范大学硕士学位论文，2007年4月。

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