论起刑点的法制意义

　　刑法是有关犯罪和刑事处罚的法律，刑法学的研究也是为了刑法，根据刑法，刑法学实际上是为了更好地定罪量刑创造理论。目前国内基本上认定了罪刑法定的基本原则，同时又在倡导谦抑原则的适用，主张“非犯罪化”和“轻刑化”，在这样的环境下，我们不得不探讨一下刑法理论中起刑点的问题及其法制意义。

 

　　一、起刑点的概念性考察

 

　　起刑点顾名思义就是“起用刑罚之界点”，简单的说可以是划分罪与非罪或从违法上升为犯罪的标准和界限，它体现的是国家对违法行为的容忍度，从根本上来就说是确定刑法保护和适用范围的界限。笔者认为起刑点应该是广义上的界限，一切危害结果数额的表现、特定的犯罪行为、对象要求、危害程度等能够判断其入罪的一套完整的体系和标准就是起刑点。司法机关以此为标准进行司法裁量，达到起刑点就将其认定为犯罪，并给予相应的刑事处罚，反之，则适用其他部门法进行裁量，一般来说，未达到起刑点的违法行为使用行政处罚和行政处分，甚至更为轻微的使用其他部门法。

 

　　起刑点不是刑事立案标准，尽管二者经常且尤其在表现数额上达到惊人的统一。刑事立案标准是侦察机关在具体案件中判断案件是否成立的初始标准，往往是在起刑点的指导下规定的，运用于立案过程中；而起刑点应是立法机关根据实际情况先赋的一个划分罪与非罪的标准，运用于司法实践中。因此，起刑点在立法上先于刑事立案标准，在司法实践中又运用于立案标准之后。

 

　　起刑点也不同于刑量最低点，这是两个完全不同的概念。起刑点是在定罪之前考虑其是否为犯罪的最低标准，是一个事实判断的标准；而刑量最低点是在量刑阶段所考虑适用刑罚的最低标准，是一个用刑量标准。

 

　　在笔者看来，理想的起刑点的概念应当是一个先法性的概念，即应放在立法层面上考量。根据罪刑法定的基本原则，一切有关犯罪的行为都应由法律规定，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，“一个行为只有在法律明确规定刑事可罚性之后实施才能够受到刑罚处罚 [①]”，因此，在认定一个行为之罪和刑时，理应在法律上进行明文规定。明确性作为罪刑法定的一个侧面，是有效地限制司法裁量权的扩张，维持法的确定性，同时也是对“犯罪人”进行保护的重要保障。理想状态下的起刑点理应是由法律明文规定的，对犯罪进行严格的限制，既不能纵容应属于犯罪的行为，也不能对不构成犯罪的行为进行刑罚处罚。

 

　　但这只是一个应然层面下的概念，事实上，起刑点是受到大量因素的制约的。起刑点需要在刑事政策的指导下考量，必须和犯罪学和刑事政策学等相联系；起刑点还要考虑刑罚的目的，综合社会需要，关注刑罚的绝对目的和相对目的；起刑点还需要考虑社会代价的问题，在司法成本上和犯罪成本上权衡轻重，尤其是诸如轻微犯罪之类的行为的处理；另外，起刑点还要考虑到腐败的可能性问题。总之，起刑点不是一个能够简易明确的问题，社会危害性随着时代的发展在不断变化，刑事政策的指导也在发挥着潜移默化的作用，而立法总是滞后的，刑法条文的科学性和及时性也在受到极大的挑战，站在实然的角度来说，起刑点不得不放在司法层面上考量，这是综合了实际的考虑，也正是我国刑法中一个独特的地方。

 

　　二、中国的现行的起刑点制度模式和体系性考察

 

　　目前世界上有很多国家主张零起刑点，例如美国1962年制定的《模范刑法典》中关于盗窃罪的等级规定是：盗窃数额超过500美元或者盗窃武器或机动交通工具的，构成三级重罪；盗窃数额在50美元以下的构成微罪，其他情况属于轻罪。按照法条字面解释，盗窃一美元也是犯罪。而德国刑法中也有类似的规定，这表明现今西方国家只对行为进行定性的分析而排除了量的考量。而中国的起刑点却是采取了既定性又定量的处理方式，犯罪概念的双重体系在中国对起刑点有着决定性的意义：既使用一般犯罪概念和各种具体的犯罪概念在立法上规定了犯罪，同时还规定“情节显著轻微危害不大的”不认为是犯罪，并大量使用“情节严重”、“情节恶劣”、“数额巨大”之类的词语作为犯罪划分标准，这就在对犯罪的判定上给予了司法机关一定空间的裁量权。中国在起刑点问题上既是法前的，又是法后的，对犯罪既有定性的要求—具有社会危害性，同时还有定量的要求—这种社会危害性必须达到一定严重的程度。总而言之，中国是采取一种“立法定性、司法定量”的方式来规定起刑点，这是具有中国特色的一种特殊的起刑点模式。但这种制度与国外的背离并不能代表这一制度就劣于外国那种只定性不定量的制度，这一制度是立足于中国社会的历史文化背景，遵循“社会综合治理”理论，且符合中国现今犯罪率状况的一种选择，可以说，中国刑法规定的犯罪概念在规定上的这种不完整性恰恰是符合当前中国国情的一种创造 [②]。

 

　　中国的起刑点制度的体系有以下几个方面：

 

　　首先，在刑法总则中的规定。通过刑法第13条对犯罪概念进行规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”犯罪的概念是中国刑法中决定犯罪成立的最基本的标准，只有具有严重的社会危害性的行为才能够在刑法视野下加以考量。另外在总则中还有用犯罪构成要件作为起刑点标准来划分罪与非罪的，如对过失行为的规定、对刑事责任年龄的规定、对刑事责任能力的规定，还包括了特殊情况下划分标准，如正当防卫和紧急避险等。中国刑法总则部分对起刑点问题进行了比较详尽的原则上的规定。

 

　　其次，在刑法分则中的对具体犯罪的规定。在刑法分则中，通过对各种具体罪名的规定来划分起刑点，对刑法分则所规定的构成某种犯罪的必备的条件进行判断，以是否属于特定的犯罪主体、是否具备特定的主观要件、是否具有特定的犯罪对象、是否实施了某种行为、是否有某种危害社会的危险、危害社会的情节、涉案财产的数额数量、损害结果、行为人是否采用了某种特定的手段方法、危害行为是否处于特定的时间环境、是否受过行政处罚一定次数等要件作为认定一个行为是否为犯罪、是否应受刑事处罚的标准。

 

　　再次，在司法解释中的规定。这是起刑点在司法定量中的体现。由于中国起刑点之上制裁的是严格的刑事违法，要求其具有严重的社会危害性，而这在立法上几乎没有也很难有明确的规定，因此不得不在罪与非罪边缘上利用司法权加以控制。中国很大程度上是通过最高法院的司法解释对起刑点进行调节。例如最高法院1998年3月17日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：个人盗窃公私财产价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”，同时规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可依据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述规定的数额幅度内，分别确定本地区“数额较大”的标准。这是利用司法权对起刑点进行控制的手段。

 

　　另外，在程序法中规定“不起诉”制度。1996年中国刑事诉讼法第142条第二款中规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑法或者免除刑罚，人民检察院可以做出不起诉决定。”同时，中国刑事诉讼不起诉制度还可以适用于不追究刑事责任和证据不足的情况 [③]。这体现了在程序法中对罪与非罪的划分，也属于起刑点的体系性构成。

 

　　此外，在其他法律部门中的规定。行政法律虽然不属于刑法的范畴，也不能作为入罪的依据，但却在另一个角度上明确了起刑点的界限。如《中华人民共和国治安管理处罚法》总则的第二条中就规定“……依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第三条规定“本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这就将我国不法的等级划分开来，未达到刑法适用标准的违法行为则适用他法。另外我国《民法通则》中也有规定，《民法通则》第一百一十条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”这些都是以法律部门权限的划分来确定起刑点的一种手段。

 

　　总体来说，中国的起刑点制度是适合我国实际情况的，这种立法定性、司法定量的模式也对更好地界定犯罪起了重要作用。而这种制度与国外相比较，则更能够体现出中国特色。不过任何一种制度都会存在缺陷，中国也不例外，现今诸如起刑点不统一造成法律面前不平等，位于起刑点边缘的行为的界定产生的争议等等问题都凸现出来，中国的起刑点体系还值得进一步研究。

 

　　三、起刑点的功能与意义性考察

 

　　起刑点作为一个划分罪与非罪的标准，对法制建设有着重大意义。考察起刑点的功能和法制意义，我们可以从以下几个角度来考虑：

 

　　首先，起刑点起着重要的界限的作用，规划着国家的法制框架。这里所说的界限含义十分广泛，既包括罪与非罪的界限，还包括法律适用的界限和权力的界限。如上所说，起刑点作为一个界限划开了两种不同质的行为，将犯罪行为和违法行为放在不同的层面上考量，使得犯罪行为与违法行为“各得其所”。另外，起刑点也是划分司法实践中所适用法律的界限，在起刑点之上的行为采用刑法处理，未达到起刑点的行为则采用行政法甚至于民法等法律部门来处理。同时，起刑点还是一个划分权力的重要界限。在起刑点的制定上，往往是立法和司法产生争议的地方，一个行为是否被认定为犯罪究竟应该由立法规定还是由司法机关进行自由裁量，起刑点在一定程度上导致了这两种权力的碰撞；而在具体实践中，一个行为应该接受刑法处理还是接受行政法处理，这又体现了司法权力和行政权力的碰撞。起刑点正是这些权力部门之间博弈的结果，也是引发其争夺权力的导火索。因此，笔者认为制定一个适当的起刑点能够正确地划分罪与非罪，还能够明确我国的各种部门法之间的关系，而不至于造成法律保护的重叠和低效，同时也能够更好地划分权力界限，达到最优的权力制衡，使各权力部门之间不至于僭越自己的权力管辖范围，从而形成国家法律的完整体系。

 

　　其次，起刑点对犯罪率的变化起着很大影响，在一定程度上影响着犯罪控制的成败与否和法律保护的状况。起刑点本身就是一个在司法实践中认定犯罪的标准，起刑点制定得比较低则意味着很多行为都被纳入犯罪圈，短期内有可能出现犯罪率上升的现象，但是从长期来说，通过刑罚的震慑力有可能实现刑罚的预防目的从而降低犯罪率；而起刑点制定得较高则有可能会导致对轻微犯罪的惩戒不足，虽在短期内社会犯罪率不高，但是长期以后则有必然使纵容的犯罪扩大，从而严重危害社会治安和公民权益的保护状况，继而犯罪率不得不随之上升。从理论上说，中国刑罚的预防目的性选择的总方向是确定的，可以通过刑罚的判处和执行来达到震慑和预防的作用，合理适当地使用刑罚能够预防犯罪和改造犯罪人，而合理的起刑点能够使国家更好地使用这一手段进行犯罪控制。从实践上来说，例如广州在将盗窃罪的起刑点由2000元降低到1000元以后犯罪率有了明显下降，“两抢一盗”的案件明显减少，这也说明了起刑点制定的高低对犯罪预防的影响。

 

　　再次，起刑点对刑罚体系的定位有着巨大的影响，推动着刑罚体系的改革。起刑点的高低程度相当地影响着刑罚体系的定位。若起刑点较高，则说明很多的违法行为都没有被纳入刑法制裁之下，说明了刑法对公民的保护范围的收缩，这时的刑罚主要打击的是重罪，因此相应设立的刑罚体系也将更多地为重罪而设的，刑罚体系难免单一，不足以制裁多种多样的犯罪，可能向“重型化”发展；若起刑点降低，则意味着将刑罚的保护线向前移动了，将大部分的犯罪行为都纳入刑法保护范围之内，但根据罪刑相适应原则又要求制定与降低起刑点之后被纳入犯罪范围的刑事处罚方法和刑事执行方法。因此起刑点实际上对于刑罚体系的调整起着至关重要的作用，决定着刑罚体系的结构的定位，起刑点从另一个侧面要求进行刑罚改革。

 

　　另外，起刑点对社会观念有着重要作用。公民对罪与非罪的认识一般是基于起刑点，虽然说未达到起刑点的违法行为也要受到惩罚，但是公民一般会认为“未达到起刑点就不是犯罪”，这不仅是对公民的犯罪概念的塑造，同时还会造成潜在犯罪人的一种侥幸的意识—尽量钻法律的漏洞避免惩罚。因此起刑点对公民的是非观念、道德观念、价值观念起着深刻的影响，相反地也影响着人权保护的各种道德观念和社会防范机制获得国家强制力的支持 [④]。

 

　　最后，合理地制定起刑点也是对人权的保护。这不仅是在保护公民的人权，构建一种公民基本人权不受侵犯的观念和符合国家人权标准的制度，同时还是对犯罪人自身的保护，李斯特认为“刑法是犯罪人的大宪章”，说明了一个合理而明确的起刑点有利于对犯罪人本身的人权保护而不受司法腐败和司法擅断的制约。

 

　　四、中国的选择—降低起刑点

 

　　根据以上分析，笔者认为起刑点在法制建设中具有重要的意义，而面对诸多“非犯罪化”和谦抑原则的呼声，笔者认为构建我国的起刑点体系应当采取降低起刑点和严格的“犯罪化”的方式，通过降低起刑点达到完善我国法制中一些不足之处的目的，这同时也对犯罪预防和人权保护有着重大的意义。笔者之所以认为降低起刑点对法制建设有重大意义，主要从以下几方面考虑。

 

　　首先，从我国的犯罪现状和人身权保护现状来看，降低起刑点是减少犯罪率、实现公平正义和加大人身权保护的有效途径。我们可以得出以下几方面的启示：第一，我国犯罪率呈现出逐年上涨的趋势，这种态势对公民的人身权现状和社会秩序存在这巨大的威胁和挑战。美国通过“破窗理论”提出了“零容忍”的警务政策，这虽然只是一个警务政策，却体现了美国对各种轻微犯罪的容忍度的降低和打击犯罪的决心，在实行零容忍政策之后纽约的犯罪率就呈现出了下降的趋势 [⑤]，而中国部分地区（如广东省）在降低起刑点以后同样得到了犯罪率下降的结果，说明适当地使用刑罚对犯罪预防具有明显的效果。第二，我国的犯罪还存在着不平衡的现象，我国各地起刑点在法定幅度内适用不同标准，同样的犯罪，如财产犯罪中的盗窃罪和贪污罪，也适用不同的起刑点，这在一定程度上促使了犯罪的地区分布的聚集化和不公平现象的发生，在本质上是属于同罪异判的，有违法律面前人人平等的现代法治的精神。但是综合我国现实的犯罪发展状况来说，统一起刑点是暂时不可能且没有多大实际意义的，于是降低起刑点是目前实现这一目标的有效途径，笔者认为可以通过在某些问题上降低起刑点，尤其是在起刑点高的地区和起刑点较高的犯罪行为上降低起刑点来实现惩治犯罪的公平和合理性。第三，相较于西方对犯罪的界定，西方很多国家是将行政违法纳入犯罪体系之中的，而我国刑法已经将犯罪限定在最小范围：“？？今天在英国有大至叛国小至违章停放汽车等不少于3000种公认为的‘犯罪’行为，而我国刑法中明确规定的罪名只有400多种，现实生活中很多行为具有严重的社会危害性，由于没有明确的法律依据而被排除在刑罚制裁的范围之外。” [⑥]我国的《治安管理处罚法》所规定的行为，在西方国家都属于“治安刑法”或“轻犯罪化”规定的犯罪行为，甚至属于刑法典规定的严重犯罪行为，总的来看，我国的人身权保护是不足的，很多犯罪尤其是轻微犯罪并没有受到应有的制裁，轻微人身利益的保护往往受到忽视，因此需要降低起刑点来保护这些轻微的人身利益，加大人身权的保护力度。

 

　　其次，从行政机关的处罚权上看，降低起刑点有利于国家权力的重新配置和被处罚者的人权保护。我国与西方国家不同，我国的刑法规定了犯罪存在着大量的数量因素，同一性质的行为可以因为数量原因而不被认定为犯罪而只受到行政处罚，我国的犯罪范围十分狭窄，隶属于司法管辖权的案件较少，而更多使用的是行政权加以制裁，这正好与我国的司法权小而行政权大的现状是相吻合的，因此为了限制行政权的扩张尤其是限制警察权，则应当降低起刑点，引入司法审查，例如劳动教养司法化 [⑦]。另外我国的行政机关的处罚权规定了行政机关可以限制或剥夺人身自由的处罚权，这种处罚权既包括强迫劳动的内容（例如劳动教养），还包括不含有劳动改造的处罚（例如行政拘留），使用行政处罚对人身权进行限制在我国最高可以达到两年，这甚至高于我国法定的轻刑，是没有合理性根据的，也不符合国际人权标准 [⑧]，因此为了避免受处罚人未经司法审查程序而被剥夺人身权利，降低起刑点实际上是对被处罚人的一种人权保护。

 

　　再次，从刑事政策的角度上看，降低起刑点是符合这一政策的。我国目前已逐渐走出“严打”的刑事政策而贯彻“社会综合治安管理”的政策，中国从1983年起实施了三次“严打”，这体现的是中国传统的“抓大放小”和“刑罚世轻世重”的思想，但是根据实际情况我们可以发现只有1984年和1985年的犯罪率确有下降，从1986年开始我国的犯罪率就直线上升，而在目前中国的刑事案件已经转型的情况下—犯罪的数量和质量都在提高，继续纵容轻微犯罪而重点打击重大犯罪这样的考虑已经不起作用了，甚至可称得上是危险，中国目前更应该考虑的是对轻微犯罪的规定，不能一味纵容。降低起刑点实际上是贯彻“严而不厉”的刑事政策原则的结果，降低起刑点不意味着刑罚严苛，而意味着“严而不厉”，严是指刑事法网严密，刑事责任严格，厉是指刑罚苛厉，刑罚过重 [⑨]。降低起刑点正是一种扩大现有的刑事法网，严格的刑事责任规责化但又不使用严厉刑罚的选择。总的说来，这和我国先进的“社会综合治安管理”政策是相融合的，能够有助于明确犯罪概念和提高利用社会综合手段对犯罪进行控制的可能性。

 

　　另外，从犯罪学的角度来说，降低起刑点能够有效地进行犯罪控制和犯罪预防。塔尔德提出了“犯罪是通过正常的学习习得的”（主要是模仿），认为犯罪的社会因素是很至关重要的，倘若起刑点较高，很多行为都不受刑法约束，人们的观念也不会对这一行为有更为严重和清醒的认识，越来越多的人在理性人的考量之下会选择有利于自身利益最大化的一种方法，如此一来就很容易形成社会的滋生犯罪的温床，从而使犯罪率逐渐上升。降低起刑点能够明确犯罪的概念，形成一个良好的社会环境，从而有效地实现犯罪控制。

 

　　而且，降低起刑点并不是与谦抑原则的完全对立。德国刑法学者耶林说过“刑法是一把双刃剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”，日本学者也认为非犯罪化的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑原则的立场，设置适当的犯罪，非犯罪化是刑法谦抑的必然结果。从表面上看，降低起刑点是一种犯罪化倾向，与谦抑原则相冲突，但笔者认为实际上降低起刑点与谦抑原则并不是完全对立，而且谦抑原则在中国目前的法律实践中也并不是能够完美地运用。谦抑原则主要有以下两点考虑：刑罚只有在避无可避的情况下才使用，适用刑罚时轻刑优于重刑考虑。但是根据实际情况，社会危害性具有易变性，很多以前被认为危害不大的行为现今危害性上升了，达到了社会不能容忍的地步，降低起刑点所侧重的是现在运用非刑法手段难以遏制或是起不到良好效果的违法行为，并不是用非刑罚手段就可以避免的，当然这对降低起刑点提出了一个新的要求—增加的犯罪行为必须是刑法应惩戒的。另外，谦抑原则只是一个理论上提出的概念，并不反映世界发展趋势和中国的现实情况，很多国家还在不断的扩大犯罪的范围，如德国的《违反秩序法》的制定，它确实是将一部分行为归入了非犯罪化了，但更多的是对更为严重的且刑法有必要惩戒的行为犯罪化，立足于中国同样会发现中国面临的问题不是犯罪圈过大的问题，而是犯罪圈缩小、保护力度不足的问题，且中国的刑罚体系使然，中国选择的应该是一个严格的“犯罪化”的道路，对刑法应当出击的行为一定要严格的认定犯罪。

 

　　笔者还认为，降低起刑点并不意味着使用重刑对轻微犯罪进行惩罚，而是坚决贯彻罪刑相适应的原则运用适当的刑罚，这还要求着我国刑罚体系的改革。中国现今的刑罚体系主要有主刑和附加刑，刑法中还有保安处分这一特殊的处理手段，但是这些刑罚并不构成一个完整的结构，在面对轻微犯罪的时候往往有不足之处。借鉴国际上很多刑罚体系的构建模式，像是美国的以强制药物治疗、严密监控、家庭拘留和电子监视、白天报告中心、社区服务、返还中心、日罚金、监狱私有化等形式出现的社区刑罚和恢复性司法的手段，可以通过完善我国的刑罚体系、构建配套设施来配合降低起刑点的使用。

 

　　最后，在考虑成本的时候，降低起刑点是有着值得考量的地方的。降低起刑点必然会增加国家第一线执法力量的费用，导致法院工作量的增加和在押罪犯人数在短期内的增加 [⑩]，但是刑法适用所带来的收益和起刑点较高时社会所承受的负担也是不得不考虑的。在执法成本和社对犯罪行为的担负成本之间权衡其轻重值得我们思考。

 

　　总之，降低起刑点在我国很有可能成为一个发展趋势，这对我国的法制建设是有着重大意义的，既能够强调基本人权不容侵害，有效地对人权进行保护，又能够贯彻刑事政策的实施，使刑法向“轻型化”发展。这是立足于中国实际的考量，具有现实意义，但是其中仍有不少问题，如起刑点的确定、刑罚严格控制的界限、司法腐败的防止等，都是在我国的刑法体系构建的过程中，尤其是在起刑点这一方面的构建中需要特别考虑的。但是降低起刑点对中国来说极有可能也应当是一个明智的选择。