评“商法的困惑与思考”——从商法的对象入手

　　一、引子

 

　　赵旭东教授的《商法的困惑与思考》一文引起了学界广泛的关注。赵教授在文章中写到“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。……我们知道它的过去，但却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。” [1]“困惑的问题之一是商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？” [2]商法的对象是关系到商法的生死存亡的问题，从法理的角度来讲，划分法律部门的标准主要是调整对象，即法律所调整的社会关系，辅助标准则是调整方法。商法在我国能否作为一个独立的法律部门存在，根本的依据是看它有没有自己特定的调整对象。那么商法的对象到底是什么？真如赵教授所说的是那样的说不清道不明吗？现实情况并非如此。众所周知，对于商法对象的研究凝聚了法学界无数一流的智力劳动。从法国的“客观主义”到德国的“主观主义”再到日本的“折衷主义”学界一直在不懈的努力。应该说这些努力还是卓有成效的。虽然任何一种立法例都还存在其自身的缺陷，但是综合考量，结合各家之长，还是能够从中发掘出商事关系的本质规定性所在。在这个问题过去学界之所会产生如此多的困惑，原因在于过去的商法理论上往往把商事关系的本质规定性界定为，“以盈利为目的”的交往关系。而“盈利为目的”作为一种主观的心理状态在外界实在难以得知，所以导致了商法对象的模糊性。通过对各国立法例的考量之后，笔者发现，商法对象之本质规定性为一种“商事营业关系 ”，而并非过去所通常认定的“以盈利为目的”的交往关系。

 

　　二、关于商法对象确认标准

 

　　商法对象的确认是商法中的一个非常核心的问题。商法对象如果不能从民法对象当中区分出来那么商法也就丧失了其据以独立的基石，商法部门也就无以确立。在近代商事立法中，对于商事关系的确立有三种具有代表性的立法例：即法国的客观主义、德国的新商人主义以及日本的折衷主义。我们首先对在这三种立法例下对商法对象的确认进行考量。

 

　　1、法国的客观主义

 

　　客观主义标准，又称作商行为主义标准，是1807年《法国商法典》所采用的标准。该标准的要义在于，商法首先界定何种行为是商行为，当双方当事人从事的是商行为时，该种行为便引发商事关系，从而适用商法。商主体也是通过商行为来界定的，因此，《法国商法典》第1条明确规定“所谓商人是指从事商行为并以此为业者”。对于何为商行为，法国人认为商行为即“商业上的经营行为”。 [3]由此可知，在法国的客观主义立法例下，对商法对象的确立首先是立足于商行为的意义上，其次由于商行为的认定又得借助于“商业”和“经营”这两个名词，所以说对于商法对象的界定最终，就落脚在“商业”和“经营”这两个概念之上。何为“经营”，我们从字面可以得知，“经”指经常，“营”指营业。而营业之成就也需要有一定的长期的从事营利性目的的事业的事实。也就是说“经营”和“营业”几乎是同义的。何为商业，从经济学的角度来看，商业是指“可满足人们盈利欲求之业”。 [4]对比“商业”和“营业”的定义似乎商业之义也是可以涵盖在营业的定义之中。由此可以得出商行为其实就是一种营业行为。

 

　　法国人采客观主义标准是基于一种商法国民化的设想。法国大革命后，法国人对特权深恶痛绝，而经商在中世纪是一种特权，商人身份的获得必需经过国家有关机构的特许。法国人为了消除特权，拒绝承认有商人阶层的存在，认为经商是一种自然权利，宪法将其赋予每一个法兰西人。也就说在法国的这么一种立法例下，由于不承认商人阶层的存在，所以对商事关系的确立也就只能从商行为的角度出发，而对商行为的界定又立足于“商事营业”的开展。“营业”的开展是一个具有一定的外在表现形式的客观的东西。所以对于商行为的确认也就有了一个较为客观的标准。从这个层面来看，在法国的上行为主义的立法例下，对于商行为以及商事关系的确认还是可能的。而并非像有的人所说的，在法国的商行为主义模式下，由于把商行为界定为“以盈利为目的”的行为，从而使得对商行为的界定依靠于一种内在的主观心态，而主观心态的诠释又得反过来依靠外在的表现形式。这样一来就会出现逻辑上的反复。 [5]从而使得对商行为以及商事关系的确立，缺乏事实上的客观性，使商法的对象的边界表现出来是非常的模糊。

 

　　对于法国的商行为主义的批判，主要有以下两个方面。有学者认为“受商行为主义标准的摆布，实施商行为是行为人成为商人的唯一依据，但是却不问津于行为人是否已有投资，因此会给社会经济生活带来许多不应有的麻烦。” [6]的确如果说不要求商人具备一定的资金，商人信用也只是以商人的个人人格信用为基础，那是肯定不能适应商事活动的需要的。然而，前面已经有所论述，所谓的商行为并非指的是盈利行为，而是指商事营业性行为。并非所有的盈利行为都适用商法，只有在其成就为营业行为才适用商法。在这里我们很有必要对盈利行为和商事营业行为进行一下区分。“营业”一词有主观和客观两种含义，在营业行为中所采用的是营业的客观含义。营业客观上是指当事人所实施的“持续性同种盈利行为”。 [7]也就说偶尔为之的盈利行为是不能说是营业行为的。也就不能适用商法的规定。也就是说在法国的商行为主义立法例下，由于商法对象认定落脚于“营业”一词，所以是否为商法的对象不再取决于行为是否是“以盈利为目的”了，而在于行为人是否长期从事某一盈利行为，并因其长期从事盈利行为而具备了在此一行业中比其他人更高的技能。因为其在此一行业中具有更高的技能所以法律让其承担不同于一般的人在为民事行为时所负担的法律义务。这一现象表现在法律的适用上，那就是为营业行为时应适用商法。对于长期从事某以营利活动的人如果其不投入与该盈利活动所相适应的资金的话，我们很难想象该营利活动能够长期维持。即使法律不对其进行规制，市场也会将其淘汰。况且在商行为主义的立法例下也并非所有的行业准入都没有资金的限制的。从这个角度来看，客观主义在这方面应该说是不存在缺陷的。对于客观主义的另一个批评是，“主体因从事商行为而成为商人，而传统主体理论是商人可为商行为。这里面逻辑顺位出现了错误。所以说客观主义有违大陆法系传统的主体人格理论。” [8]但是笔者认为，由于在法国，采的是商人国民化的立法倾向，所以所有的民事主体都有从事商行为的权利能力。因此在法国对商人的界定所要解决的其实不是权利能力问题，而仅仅只具有一种概念的描述的功用。所以说也就不存在什么对于传统民事主体逻辑定位的缺失问题。

 

　　综上所述，笔者认为法国的客观主义其实已经解决了对于商事关系的确定的问题。

 

　　2、德国的新商人主义

 

　　新商人主义标准，又叫主观主义标准，这种标准是1894年《德国商法典》率先采用的。该法典第1条规定：“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”该法典强调商人概念在法律适用中的核心地位，而不是依商行为的客观性质确定商主体。《瑞士债法》也是采用主观主义原则规定商主体，该法第934条第1项规定，“从事商业、制造业及其他以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。”应该说无论在德国还是瑞士对于商人的定义都和法国在实质意义上都是一样的，对于商人的界定最终还是一样得借助于对“营业”的准确确定。对于德国的新商人主义，理论界存在颇多益美之辞。但是如果仅从对商人的定义得角度看，实在不知道其和商行为主义有什么本质的不一样。因为商行为主义对商人的界定同样得借助一个行为意义上的名词“营业”。也就是说要知道什么是商行为首先得知道什么是营业，而对营业的界定和前面商行为主义要界定什么是商行为对营业的界定是没有任何实质区别的。

 

　　在高老师的笔记中，高老师认为商人的内涵应界定在“能够实施企业型经营行为” [9]。并认为，“法国商法对于商行为立法必须明确界定其概念。而德国人不深究商行为的内涵，而是利用了商行为这么一个历史的范畴，从而来定义商人的概念。” [10]也就是说，在法国的商行为主义的立法例下，法国人要想界定什么是商法的对象，其必须首先界定什么是商行为，也就是必须首先明确的定义什么是“营业性行为”，由于行为的外延相对比较宽泛，所以很难对其进行明确的界定。而德国人不深究何为“营业”，只是利用了这么一个历史的模糊的大概的“营业”的概念来界定商人的概念，确定了商人的概念之后，又由于商人的类型事实上不是很多，商主体严格法定主义事实上也是可以做到的。所以通过立法对商人的种类进行列举也就成为可能。如此一来便能够使商法对象的外延尽可能的确定。

 

　　主观主义也有不尽人意之处，比如日本学者批评法定商人的存在是新商人主义标准的背反。该种商人是公理意义上的商人，以从事法律明定的典型商事营业来成就其商事人格，即使未登记注册，也必然是商人，又叫免于登记的商人。但这种商人在德国商法理论中只是具有推定前提的作用，它主要的作用是显示商人的本质规定性，即以商人的方式与规模来从事经营，而事实上该种商人应拥有企业，符合实质的成就商人的条件，所以该种推定商人的方式依然未曾走出新商人主义标准的范畴。而于实际生活中，登记对于该种商人而言，是一种义务，因此，很难见到未曾登记的法定商人。

 

　　所以说，在德国的新商人主义立法例下，也能比较的科学和准确的界定商事关系的外延。比较起法国的商行为主义其优越之处在于类型事实上大大的少于商行为种类，所以对于商主体的法定事实上可行，如此就使得商法对象能够更加的确定。但是在对商事关系本质规定性的界定上，其同于法国的客观主义，同样的寄托于对“营业”一词的内涵把握。

 

　　3、折衷主义

 

　　学界通说认为日本商法采折衷主义标准来确认商事关系，即以主观主义与客观主义两种标准作为确认商事关系的基础。其中，客观主义标准在《日本商法典》中的表现是第4条第1款、第52条第1款与第684条第1款；主观主义标准在《日本商法典》中的表现为第4条第2款、第52条第2款、第503条关于附属商行为的规定以及第523条有关准商行为的规定。但是现在越来越多的学者开始怀疑日本是否真正采折衷主义。更多人认为日本实际上是德国的新商人主义的翻版。本商法典第4条第1款，“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”第2款，“以店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施上行为为业，也视为商人。第五十二条第二款的公司亦同。”从法条的规定来看，前后两款对商人的界定其实也德依靠对于“营业”的界定。第2款只不过是对于营业的一种推定。也就是说，在折衷主义立法例下，对于自然人所引发的社会交往关系，在作商事关系的判断时，奉行客观主义标准，相反，对于社员团体为主体所引发的社会关系在作商事关系的判断时奉行主观主义的标准。这样一来，应该说是更加的科学。对于社员团体主体，推定其行为为商实行为，让其因此承担更重的义务，是由一定的合理性的。因为作为一个团体，其力量和能力通常较一般的主体强，所以科以严格责任，让其使用商法也是可以的。

 

　　在折衷主义立法例下，不足之处在于对自然人和社员团体作为社会活动主体，其所从事的商事生活的判断标准不一，有碍于法律标准的统一化。

 

　　总而言之，无论是何种立法例，对商法对象的确认都立足于商事关系的“营业性”，这么一个本质规定性。对于这么一个本质规定性的得出，有两个方面的原因。首先这是一种立法技术的需要。因为，对于商法的对象的确认，很大意义上是在寻找其和民法对象的不同之处。如果说其和民法对象是一样的，那么其就没有独立出来的必要性。我们看看，商法对象的那些特点可能会使其不同于民法呢。从最为直观的角度来看可能有以下两个方面。1、商法对象的行为的盈利性有可能使其不同于民法的对象。2、商法对象的主体为商人也有可能使其不同于民法的对象。而作为商法对象的行为的盈利性目的，是一种主观上的心态，从外观很难探知，所以立法就要采取一些技术手段，使对其的认定客观化。在法国，人们在认识这个问题的时候把对于商行为的盈利性，寄托于一种具有一定客观性的营业行为来确认。而对于主体是否为商人，也同样存在一个对于商人的认定的问题，德国民法对此也不约而同的将其寄托于营业性行为。这是问题的一个层面，也就是说，对于营业性行为作为对商法对象的界定来看，主要是因为一种立法技术的思考。其次，对于商法对象的认定界定于“营业性”这么一个特征，也是有其内在的必然性的。对于“营业性”作为商法对象的确认标准的最为主要的特征，也在于营业性行为，本身的特定性质。行为盈利性或是商人的身份本身不足以使商人承担起比较民事主体来说更为严格的责任。应该说行为人之所要受商法的约束，并非仅仅因为其盈利的目的或其本身商人的身份。而是因为当商人在相当长的一段时间里反复的从事某一特定的盈利性职业，从而具备有较一般的人更为强的能力之后，其才应该承担商法上为其规定的更为严格的责任。从这个角度看，商法的对象以营业性行为为其内涵的内核更加能够体现出商法的价值取向。也就是说，“营业性”这么一个特征，把一些并非真正意义上的商法对象排除在商法之外了。使得并非所有的商人的行为都是商法的对象，也并非所有的盈利行为都是商法的对象。营业性行为标准的确立把商法的对象纯洁化了。

 

　　三、结论

 

　　从上面对几种立法例下商事关系的确认标准来看，可以说在不同国家虽然对商事关系确认虽采取了不同的路径，但是在对商事关系的确认的落脚点上可以说是异曲同工。最终都归结为对“商事营业”的认定上。把商法的对象界定为“商事营业关系”之后，商法所欲调整的范围的界定也就相对的容易了。总结起来，商法的调整范围应该包含，商事关系的主体创制以及商事行为的规制两个方面。所谓的商事关系就是商事人格创制关系与商事行为实施关系。 [11]

[1] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。
[2] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。
[3] 高在敏老师课堂笔记。
[4] 高在敏老师课堂笔记。
[5] 高在敏老师《商法的理念与理念的商法》。
[6] 高在敏老师课堂笔记。
[7] 高在敏老师《商法的理念与理念的商法》第22页。
[8] 高在敏老师课堂笔记。
[9]  参见高在敏老师课堂笔记。
[10] 参见高在敏老师课堂笔记。
[11] 高在敏老师《商法的理念与理念的商法》第24页。