不平衡而致平衡

[摘要]《中华人民共和国劳动合同法》是一部调整劳动者与用人单位劳动合同关系的法律，也是一部劳动者权益的保护法，不仅总则开宗明义规定保护劳动者权益，各章节具体条文处处体现了对劳动者关心和爱护。劳动者权益保护制度的设计相当具体和周全，如劳动者对用人单位规章制度的协商权、修改权；劳动者对订立劳动合同的知情权；劳动者的合同解除权；劳动者获得无固定期限劳动合的订立权；劳动者的经济补偿权等。在立法上向劳动者权益保护倾斜，为处于弱势地位的劳动者撑起一把强有力的保护伞。

　　[关键词]劳动合同 权益保护 制度设计 利益倾斜

　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称本法）作为调整劳动合同关系的法律，应当对平等的民事主体之间在自愿基础上确立的双方权利义务进行指导和规范，以期平衡双方的利益，用法律的强制力保护劳动者与用人单位的合法利益。但纵观劳动合同法的内容，又是一部实实在在的劳动者权益保护法，堪比妇女权益，未成年人权益，老年人权益的保护法，对劳动者的权益保护几乎体现于每一条文中，对劳动者利益的倾斜、人文的关怀、制度的呵护、措施的周全构成了这部法律的特点。立法上取乎“故以不平为平者，其平不平也。”（《淮南子》卷十六说山训）即采取不平衡而致平衡的办法来体现对劳动者权益的保护。

　　一、“总则”中对劳动者权益的保护

　　（一）开宗明义规定“保护劳动者的合法权益”

　　我国法律总则都要论述立法依据、目的、原则，提出纲领性、指导性意见，在劳动合同法总则中宣布本法“明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”（第一条）。作为劳动关系双方的权益本应一同保护，而本法只言明保护劳动者的合法权益，而未写上保护用人单位的合法权益，对劳动者权益保护倾斜跃然纸上，开宗明义规定劳动合同法旨在保护劳动者的合法权益。当然，用人单位的合法权益也应受到保护，但用人单位在现实条件下，毕竟有较大强势地位，劳动过程中权益被侵害的主要是劳动者，劳动者与用人单位比较，显然处于弱势地位，立法之宗旨就在于平衡社会关系，促进社会和谐，因此要向弱势群体倾斜。如果有一天，劳动者成为强势，那是我们最愿看到的，劳动合同法修改时就会写上“保护用人单位和劳动者的合法权益”

　　（二）对企业规章制度的协商权和修改权已往用人单位总是在劳动合同中约定劳动者必须遵守用人单位的规章制度，否则劳动者就要承担不利的后果，而规章制度又是用人单位单方面制订的，相当于用人单位单方面修改、补充劳动合同。用人单位可能在规章制度中极其严格地规定劳动者要遵守和承担的各项义务，用人单位拿着规章制度限制劳动者权利，甚至侵害劳动者的合法权益，导致“恶制”害人的后果。本法抓住了问题实质，要从用人单位的规章制度的制订中，保护劳动者的合法权益。

　　1.涉及劳动者切身利益的规章制度的制订，劳动者有协商确定权。“用人单位在制定，修改或决定有关劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生，保险福利，职工培训，劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”（第四条二款），从规章制度源头来保护劳动者的合法权益。

　　2.对不适当的规章制度修改要求权。尽管规章制度和重大事项已通过讨论修订，但实施过程中是否合适，还有待于实践考验。在实施过程中，由于执行的条件以及理解的不同或客观情况的变化，可能还不适合。为此，本法还赋予劳动者有权对实施过程中不适合的规章制度和重大事项提出修改意见，经过协商完善。“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”（第四条三款）。

　　3.用人单位对规章制度的公示和告知义务。涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，劳动者有知情权，用人单位应当公示或告知劳动者。这有利于劳动者在订合同之前及履行劳动合同过程中，充分了解自己的权益和义务，以便选择是否同意被雇佣或是否解除劳动合同，也便于用人单位依据规章制度进行管理，公开、透明，依规办事。“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。

　　（三）违反总则规定的法律责任

    1．违反总则规定的情形：其一是规章制度内容违反法律法规规定；其二是违反程序制定规章制度，即涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未经职工代表大会或全体职工讨论，没有进行平等协商，实施过程中不适当的拒绝接受劳动者提出修改意见。没有履行公示或告知义务等。

　　2．承担法律责任。其一是行政责任：给予警告，接受劳动行政部门的监查意见，改正违法行为；其二是经济责任：给劳动者造成的损害应承担赔偿责任。

　　二、在订立劳动合同过程中的权益保护

　　（一）名册备查制度与如实告知义务用人单位与劳动者之间的劳动关系形成以用人单位用工之日起计算，为了督促检查用人单位的用工情况，要求用人单位建立职工名册以备查用。

　　（二）排除用人单位扣押权用人单位在招用劳动者及劳动者提供劳动过程中，用人单位不得扣押证件。证件包括居民身份证、护照、驾驶证、产权证等。也不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。诸如体检费、材料费、服装费等。

　　（三）书面签订劳动合同

    1.劳动关系建立起算点。劳动关系建立之起算点不是以劳动合同签订日起算，而是以用人单位用工之日起算。劳动合同也可能在用工前签订也可能在用工之后签订，劳动关系之建立以劳动合同签订日起算，将会损害劳动权益。用人单位自用工之日起劳动关系即建立。

　　2.及时签订书面劳动合同。劳动合同不仅要求以书面合同签订，还应在一定时限内签订，这是针对用人单位迟迟不签订劳动合同，发生劳动纠纷时劳动者证明困难的情形而制订的条款，有利于促使用人单位及时与劳动者签订劳动合同。劳动合同签订的时限是用工之日起一个月内。

　　3.不在法定时限内签订劳动合同的后果。不在法定时限内签订劳动合同的后果有二：其一，向劳动者每月支付二倍的工资。这个后果适用于超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的情形。其二，默认订立无固定期限劳动合同。“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同”（第十四条第四款）。当然，被视为已订立固定期限劳动合同之前应支付的二倍工资，用人单位必须照付。

　　4.无固定期限劳动合同的签订。无固定期限劳动合同作为无确定终止时间的劳动合同，对于劳动者来说是有利的，为了明确订立无固定期限劳动合同签订情形，劳动合同法除延用原来已规定的“连续工作满十年”应订立固定期限劳动合同外，还新增一条“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”应订立无固定期限劳动合同。本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定作为除外情形的内容主要是：劳动者在试用期内证明不符合录用条件，严重违规违纪，被追究刑事责任，合同无效；不能胜任工作经培训另行安排也不能胜任工作等。

　　符合订立无固定期限劳动合同之情形，只要劳动者提出或愿意续订就应当订立无固定期限劳动合同。否则，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　5.劳动合同必备条款。作为合同，本应是平等、自愿、协商一致即可，双方可以自由约定，但为了保护劳动者合法权益。本法对劳动合同应当具备的条款以法定形式限定，以利于从合同上约束用人单位，最低限度保护劳动者合法权益，如工作内容、地点、休息、休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业妨害保护等，必须在合同中约定。而且要将劳动合同文本交给劳动者，否则用人单位要承担行政责任，由此造成劳动者损害要承担赔偿责任。

　　6.不得约定劳动者承担违约金。作为合同，谁违约谁应当承担违约责任，但本法第二十五条规定“除本法第二十二条和第三十三条规定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。这是劳动合同法一个突出亮点，只有二重情况可约定劳动者承担违约金，即专项培训费用与商业秘密和知识产权相关的保密事项可以约定，如果劳动者违反约定，应承担相应的违约金。除此之外，不约定劳动者承担违约责任，赋予劳动者解除劳动合同的权利，这是劳动自愿、自由权的法律体现。

　　7.试用期及待遇。为了规范劳动合同试用期，防范用人单位滥用试用期损害劳动者权益，本法对试用期时限和待遇作了规定。试用期期限：（1）三个月以下的不得约定试用期；（2）三个月以上不满一年的试用期不超过一个月；（3）一年以上不满三年的试用期不超过二个月；（4）三年以上的和无固定期限的劳动合同，试用期不超过六个月。

　　试用期包含在劳动合同期限内，且规定试用期待遇。试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　在试用期解除劳动合同的应说明理由。这说明在试用期可以解除劳动合同，但应向劳动者说明理由，如证明劳动者不符合录用条件，避免了用人单位利用试用期随意解除劳动合同而不给予说法的情形。

　　8．劳动合同无效并支付报酬。这里要特别注意本法中规定的合同无效与《中华人民共和国合同法》中规定的无效是有区别的。如以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意识的情况下订立或者变更劳动合同的，属于无效劳动合同。而在《中华人民共和国合同法》中欺诈、胁迫情况下订立合同，要兼损害国家利益才被认定为无效合同，否则欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意识的情况下订立的合同，属于可变更或可撤销的合同。这里是以说明劳动合同十分尊重劳动者的劳动意愿，违背劳动者的真实意思而订立的劳动合同就是无效合同。

　　劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付报酬。这是对无效合同所产生的后果，对劳动者报酬权保护，且劳动报酬的数额应当参照相同或相近岗位予以确定。

　　三、在劳动合同的履行和变更过程中对劳动者权益的保护

　　合同重在履行，在履行合同时双方都应当严格遵守合同约定，全面履行自己的义务，如要变更合同条款，应经双方协商，并以书面形式变更合同约定的内容。不履行劳动合同，劳动者合法权益就无法得到保护，在履行劳动合同时，本法对劳动者的保护主要体现在如下几方面：

　　（一）及时足额支付劳动报酬劳动报酬以人民币现金形式及时足额向劳动者支付，不得拖欠或克扣。如用人单位有违反支付劳动报酬的规定，劳动者可以向当地人民法院申请支付令。规定申请支付令，能给劳动者带来极大便利，切实维护劳动者合法权益。

　　（二）严格执行劳动定额标准劳动定额标准是法定的，用人单位要严格执行劳动者的工作、休息，假期，休假等标准。目前情况下，各单位的加班现象尤其严重，且劳动者敢怒不敢言，本法规定不得强迫或变相强迫劳动者加班，加班要遵守国家规定，不得超时加班，同时按相关规定支付加班报酬。

　　（三）拒绝权的规定用人单位管理人员的劳动管理权是有限度的，不能超越限度指使劳动者劳动，否则将严重侵害劳动者权益。在下列二种情况下，劳动者的拒绝行为不视为违反劳动合同：（1）违章指挥；（2）强令冒险作业。

　　四、劳动合同的解除和终止过程中对劳动者的保护

　　（一）设置无须事先告知解除劳动合同情形本法第三十八条第三款规定“用人单位以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。不需要事先告知用人单位”。这种情况用人单位有过错且危害劳动者人身安全，劳动者可以行使立即解除劳动合同，同时追究用人单位法律责任，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。

　　（二）用人单位额外支付一个月工资解除劳动合同情形有如下情形之一的，用人单位可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付一个月工资解除劳动合同。情形“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的”。实际上本条规定，旨在敦促用人单位事先告知，让劳动者有一个月时间准备，并保证取得该月工资，如未事先告知而解除劳动合同则要按告知期多算一个月工资。

　　（三）用人单位不得解除劳动合同的情形为了保护职业病者、因工负伤者及妇女权益，规定用人单位不得解除劳动合同，即使合同期满，劳动合同也应当续延至相应的情形消失时终止。“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的；女职工孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律行政法规的其他情形。”

　　（四）经济补偿要到位解除或终止劳动合同，在一般情况下均应给予劳动者经济补偿，只有特殊几种情况才免于经济补偿，这样规定给予劳动者在经济利益上予以倾斜，同时也告戒劳动者遵纪守法，维护劳动纪律。限于篇幅这里仅说明不予经济补偿的情形。

　　其一，合同期未满，劳动者单方提出解除合同，经双方协商一致解除劳动合同的。

　　其二，在试用期内，劳动者提出解除劳动合同或证明不符合录用条件。

　　其三，劳动者有严重过错，用人单位解除劳动合同，本法第三十九条所涉及的内容：“严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动合同，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（注：即劳动者采用欺诈胁迫的手段或乘人之危，合同被确认无效）；被依法追究行事责任。”

　　其四，用人单位因生产经营发生严重困难，经合法程序裁减人员的。

　　其五，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。

　　经济补偿标准要特别注意这几点：第一，不满六个月的经济补偿为半个月工资。第二，六个月以上不满一年的，按一年计算。第三，补偿年限，按实际工作年限来计算，一般没有最高年限的限制。第四，劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上半年职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付的经济补偿的年限最高不超过十二年。（注：只有三倍支付时才有十二年的规定）

　　（五）解除或终止劳动合同的后续工作这也称后合同义务，对用人单位来说有两项：开具解除或者终止劳动合同的证明。以便劳动者再就业或办理相关事项之用；十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者要办理工作交接，在办结工作交接时，用人单位向劳动者支付经济补偿。

　　本法还从集体合同，劳务派谴，非全日制用工，监督检查等方面作出规定，维护劳动者合法权益，综观本部法律，完全充满了对劳动者人性关怀，在实际履行中，必将为劳动者带来福音。