对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议

　　一

　　中国的产品责任立法始于80年代。1993年的《产品质量法》和1994年实施的《消费者权益保护法》标志了我国产品责任法律正趋于成熟。除上述两部法律外，我国还陆续颁布了一些与产品责任有关的法规和法令，如《食品卫生法》、《药品管理法》、《经济合同法》、《工业产品生产许可证试行条例》、《产品质量监督试行办法》、《进口商品检验条例》和《工业产品质量责任条例》等。这些法规和法令对调整某一特定领域的产品责任法律关系，提高产品质量，都发挥了积极的作用。从现有的法律、法规来看，我国在产品责任立法方面的明显不足是，对涉外产品责任的规定太少，空白太多。在司法实践中，有关涉外产品责任纠纷主要比照对内的产品质量法规来操作，或根据《民法通则》中关于侵权责任的规定来处理。（注：1991年11月，一中国公民因美国产的8423型心脏起搏器质量问题而状告美国厂家。该案一审花费了3年多，但结果并不令人满意。该案所涉及的法律问题对我们制定和完善涉外产品责任法律具有参照价值。首先，对此类涉外产品责任案件是否可适用外国法？中国法院在何种情况下可选择最有利于被害人的法律？其次，损害赔偿的范围是否应包括精神赔偿和惩罚性赔偿？我们对上述两个问题都作肯定回答。现行法律对这些问题都没有作出具体规定，而我们市场上的“洋货”又越来越多，其质量问题也随之上升，由于老百姓告洋状不容易，受到损害后也只能得到低额赔偿。这种不健全的法制给一些外国商人有机可乘。他们将质量好的产品拿到欧美市场上去销售，而将质量差的产品进入我国市场。理由很简单，在欧美国家，一旦有产品责任问题，其高额赔偿会使生产者倾家荡产；而在中国，情况就大不一样。这对我国消费者来说显然是不公平的。参见1996年2月《当代司法》。）很显然，现行法律在调整涉外产品责任法律关系方面存在颇多问题，其主要表现是：

　　第一，关于适用《民法通则》中的侵权责任规定。

　　《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”据此，一些学者认为我国的产品责任也适用严格责任。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第554页。）在司法实践中， 因涉外侵权行为引起的产品责任，我们还援用《民法通则》第146 条的规定，即侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。显然，这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则，它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。因此，在操作中我们无法解决涉外产品责任案件经常碰到的以下问题：（1）如该侵权行为发生在外国， 依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2 ）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高的赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？

　　第二，关于《产品质量法》中对责任主体的规定。

　　《产品质量法》第2条规定， “在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。这一条款将产品责任义务主体的范围限制在中国境内，而对外国产品可能在我国境内引起的产品责任没有包括在内。显然，这不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼，也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

　　第三，关于产品责任的损害赔偿问题。

　　现行产品质量法对损害赔偿的规定只有补偿性赔偿。第32条规定中对造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者的生活补助费等；对造成死亡的，规定了丧葬费、抚恤费等。赔偿范围很窄，赔偿数额较低，且没有规定精神损害赔偿。这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不利。随着大量进口商品投放到中国市场，由外国商品引起的产品责任问题也将随之增加。按照现行法律的损害赔偿规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，受损害的还是中国消费者。

　　一般认为，涉外民事法律关系需要实体法和冲突法来共同调整。对内国而言，这二部分法缺一不可。现在的问题是，现有的调整产品责任方面的法律大多是实体法，且主要考虑的是国内的情况，对涉外因素的法律规定很少或根本就没有规定：在冲突法领域，仅有的几条法律条款又过于原则、简单，缺乏可操作性。立法上的滞后必然导致司法上的矛盾和困惑，因为《民法通则》的原则规定留给司法的余地太大，而原本零星的国际私法又没有对症下药的规定，直接调整产品责任法律关系的产品质量法与消费者权益保护法又缺乏互相协调，……这些问题都是涉外产品责任立法所必须考虑的。

　　二

　　正如以上所说，我国虽已初步建立了产品责任法律体系，但与发达国家相比，还存在很大距离，尤其在涉外产品责任方面，现行法律还存在不少空白，有待于进一步完善。我们认为，在完善我国涉外民事法律的基础上，对现有的产品质量法应进行修改，增加一部分调整涉外产品责任的条款，以适应现代社会的发展；其次，应尽早加入《产品责任法律适用公约》，以充分保护消费者的利益，推进社会主义市场经济的发展。有鉴于此，我们提出一些建议和想法，以供大家讨论。

　　（一）关于立法的指导思想：确立三个基本原则

　　我们认为，在修改我国现行产品质量法时，应确立以下基本原则：

　　其一，确立以保护消费者利益为核心的原则。无论是国内还是国际产品责任法律，都应该以保护消费者利益为其立法原则，这也是当代各国产品责任立法的基本趋势。以消费者利益为核心，具体表现为：承担产品责任的主体不仅是生产者，还包括其他任何将产品进口到内国或产品的提供者；对产品缺陷的认定，应推定其在流通之前已经存在；法律上明确规定限制或排除生产者责任的条款无效。值得一提的是，在新近颁布的《中华人民共和国合同法》中，对有关“格式条款”的限制规定，就充分考虑到弱者的利益。例如，它防止了垄断企业消费者的不公平做法。合同法规定，提供格式条款方有免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利等内容的，该合同无效。（注：见合同法第39、41条关于格式合同的规定。参见全国人大常委会法工委副主任胡康生说新合同法：这部法律事关衣食住行，载1999年3月31日《新民晚报》。 ）因此，涉及到与合同有关的产品责任可以参照合同法的有关规定来确定是否存在限制或排除生产者责任的条款。

　　其二，确立严格责任与过错责任相结合原则。

　　我国《民法通则》关于民事责任的一般规定是，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，我国民法对民事责任一般采取过错责任原则，即对有过错的行为承担民事责任。法律还规定，对一些虽没有过错的行为，如法律规定应当承担民事责任的，仍应当承担责任。

　　《民法通则》中关于民事责任的一般原则仍然可作为涉外产品责任的基本原则，但在归责方面既不能完全停留在过错原则上，也不能立即发展到严格责任原则。我们不得不考虑中国现阶段生产力的发展水平，做到既能最大限度地保护消费者和使用者的合法权益，又能适当兼顾我出口产品生产企业现阶段的工业生产和科学技术水平，以有利于促进我出口生产企业生产的不断发展。目前，我国之所以在涉外产品责任法上还不能完全采用严格责任原则，是因为从总体上看，我国目前的生产和科技水平与欧美发达国家还存在一定距离。在产品缺陷上，我方的产品质量问题明显地多于发达国家。考虑到我国国情，我国的涉外产品责任法应采用过错原则和严格责任原则相结合的原则。即对一部分产品实行严格责任，而对另一部分产品则采纳过错原则。例如，可以选择一些对消费者、使用者的生命、健康有重大影响的产品，适用严格责任原则。如：a.食品、药品和日常电器用品等。此类产品的特点是，他们都属日常生活必需品，是否具有缺陷，消费者难以查知。而一旦发生产品问题，又直接影响消费者的生命；b.具有高度危险的产品，如易燃、易爆、剧毒以及放射性产品，汽车、火车以及飞机等。对上述产品的操作和使用都带有极大的危险性，一旦发生事故，也会给消费者和使用者的生命、财产造成巨大损失。在上述产品领域先行实行严格责任原则，可以促使生产者或销售者以极其谨慎的态度从事生产和销售。

　　其三，确立涉外产品责任法律适用中的最密切联系原则。

　　最蜜切联系原则是当代合同法与侵权行为法中一项新的法律适用原则。我国在经济合同法中已将这一原则写入法律。最新颁布的《合同法》也明确规定了这项原则。如第126条规定， 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为法领域，我们也应该明确这项原则，并写入法律。这样有利于我们在涉外侵权案件的法律适用上更趋灵活。

　　（二）关于修改或立法中的几个具体问题

　　修改或制定有关涉外产品责任法律，还需要考虑以下几个具体问题：

　　1.与国际“接轨”问题

　　所谓“接轨”，一般是指我国的国内法如何与国际上的保护标准相当。法律上的接轨不比其他物质领域，可以引进或购买。即使制定一部高水平的法律，也不一定能产生良好的社会效果。因此，笼统地讲接轨是不准确的。就产品责任法而言，“接轨”要考虑二方面因素：一是可能性。我国现行的产品责任法律对有关产品责任的规定过于原则、抽象，且至今还没有涉外产品责任的法律适用专门规则，与发达国家相比距离太大，难以接轨。如关于损害赔偿的数额，发达国家的高额赔偿与我国较低的赔偿标准相差很大；发达国家对“产品”的扩大解释与我国对产品的有限范围也反差较大。这些距离主要与经济发展水平有关。在现有条件下，这些领域“接轨”的可能性不大；二是必要性。由于产品责任已不再是国内法所能解决的问题，各国都十分重视这一领域的国际做法，采纳国际公约的有关规定。这个问题涉及到国际法与国内法的关系，即怎样使国际公约或惯例纳入本国法中。例如，关于产品责任的概念。目前国际上较为通行的观点是，产品责任是指产品因存在缺陷，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或财产损失而应承担的侵权赔偿责任。可见，产品缺陷是承担责任的基本条件。一般认为，产品缺陷主要指产品安全性方面的缺陷。判断“缺陷”的标准并不仅仅以有关行业标准为依据，而是看该产品是否安全，是否对使用者造成危害。这里，“安全”是首要因素。我国对产品责任的看法与上述观点不同。比较权威的意见有二种：一是，产品责任是指产品质量责任，即产品质量不符合国家的有关法律、法规、质量标准等要求，给消费者造成损失后应承担的责任。如行政、民事和刑事责任等。二是，产品责任是指因产品质量不合格造成他人人身伤害或财产损失应承担的侵权赔偿责任。比较我国与国际上的通行做法，其分歧是明显的。我国的产品责任概念主要以产品质量为中心，质量不合格或不符合特定要求是承担产品责任的基本条件。这里，产品“合格”与否是首要指标。“不合格”与“缺陷”是衡量产品的二种方法。 根据国际标准化组织1986 年颁布的国际标准iso84021986 《质量一术语》中对产品“不合格”与“缺陷”这二个概念的解释，可以看出他们之间的区别。下表概括了两者的定义及区别。（注：参见王翰铭：《加速推进我国产品责任立法工作之议》一文，载《国际商务研究》，1993年第1期。）

　　对此，我国应作出积极反应，修改有关法律并作好加入公约的准备。如关于产品责任的法律适用，应在国际私法领域明确规定其适用原则，吸收国际上的通行作法。这些领域的“接轨”是十分必要的。

　　2.国际保护与涉外保护问题

　　产品责任的国际保护有二方面含义。一方面指内国通过国家的“公”行为（如立法）去履行自己参加或缔结国际公约的义务；另一方面是指国际间（或地区）对产品责任问题所制定的统一规则。前者要求内国在制定有关国内法时考虑到国际公约的“最低要求”，至少不能与参加的公约相冲突。大多数国家都通过修改或制定法律的形式来协调与公约的关系，使本国法达到国际保护标准。如欧共体一些国家为了执行“指令”，纷纷修改或制定本国的产品责任法。

　　对于产品责任的涉外保护，我们认为它与国际保护不同。“涉外”，是指内国对含有外国因素（foreign elements）的民事关系的总称。本质上它是内国法的规定，不涉及国际法问题。内国一般在国际私法领域对涉外民事法律关系作出规定。如有关涉外物权、债权、婚姻家庭关系、财产继承、以及涉外的产品责任和知识产权等。就此而言，产品责任的涉外保护是一国国内的民法问题，属于私法领域；而产品责任的国际保护则可视为国家的“公”行为，属于公法领域。从某种意义上说，只有完善内国的涉外法律制度，才能提高内国的国际保护水平。

　　3.适用“国际惯例”问题

　　一般认为，“国际惯例”（international custom）是国际法律最古老而重要的渊源，是国家相互之间对于某种特定情形采用的某种特定的行为，并由此形成的习惯。这种习惯为国际社会共同遵守，经过相当长时期后，各国以明示或默示的方法承认该习惯具有法律上的约束力，成为国际法的不成文法规。（注：参见我国台湾商务印书馆出版的“云五社会科学大辞典”第四册：《国际关系》，1973年版。）可以说，大多数国家都承认或接受国际惯例，并将它纳入本国法范围，甚至高于本国法。我国在80年代立法中明文规定，对于涉外民事法律关系的法律适用，在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。（注：如1985年的《涉外经济合同法》中关于涉外合同的法律适用，1986年的《民法通则》第八章关于涉外民事关系的法律适用，都有这方面的规定。）在90年代一些立法中，尤其是一些专门领域的法律，更体现出尊重国际惯例。如1993年的《海商法》、1996年的《票据法》和1996年的《民用航空法》等。

　　就涉外产品责任法而言，我们所谈的国际惯例主要是指，作为通例并被接受为法律的那部分国际习惯法，它已成为国际私法的一种“法源”或“法的渊源”。例如，关于法院管辖权或程序法规方面的惯例，虽无直接的肯定性规范，但却存在这样一个限制性规定，即国家在行使立法或司法管辖权时不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行为或判决都不可能得到其他国家的承认和执行。最简单的例子就是，未经其他国家的明示或默示，一国不得审理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的的案件。在涉外产品责任案件中，管辖权与程序法规则的重要性已不必重复。我们要强调的是，在这些领域尊重国际惯例是十分重要的，这是与国际“接轨”必不可少的内容。

　　我国现行法律对适用“国际惯例”的规定有以下三个特点：其一，可以适用的情况。在我国法律和我国参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。（如《民法通则》第142条、 《涉外经济合同法》第5条、《海商法》第268条、《票据法》第96条、 《民用航空法》 第184条都有类似的规定）其二，不能适用的情况。 对违反我国社会公共利益的，则一概不能适用。其三，在诉讼程序方面，至今未规定在必要时可以适用国际惯例。我们认为，这个空白应予填补。在修改我国的民事诉讼法时应增加这方面的规定，同时，在国际私法立法中，对涉外民事诉讼规则应加以具体规定，增加在必要时可适用国际惯例的规定。

　　（三）关于加入《产品责任法律适用公约》的利弊

　　1972年的《产品责任法律适用公约》（以下简称“公约”）是海牙国际私法会议通过的一个重要公约，也是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，我国至今还没有参加。学术界大多数的观点是，我国现阶段加入公约的条件还不具备，主要理由是：我国产品质量法与发达国家的法律差距太大，而公约的规定对发达国家较有利。如公约对法律适用问题规定为适用被害人的惯常居所地及损害发生地法。在因中国产品质量问题而引起的诉讼中，适用被害人国家法，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者的处罚又十分严厉，如此将会加重我方的赔偿责任。因此，适用公约将不利于我国对外经济贸易，尤其是对出口贸易十分不利，因为我国的产品质量还落后于发达国家的水平。

　　上述观点有其正确的一面，但也有其负面作用。其一，不利于我国产品质量迅速提高。产品的生命力来自质量，受市场竞争考验。没有压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），很难有效地提高产品质量，更不用说具有国际竞争力。产品不过关，最终仍然影响对外经济贸易。靠法律上或政治上的保护，只能在短时期内有效，并不是长久之计；其二，不利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。从各国立法来看，有关调整经济领域的法律，尤其是反应市场经济特征的法律，比较容易统一或大多趋向一致，这是经济规律使然。我国改革开放以来已陆续加入了一些保护知识产权国际公约（尽管目前我国在保护知识产权方面的水平与国际公约的要求还有很大距离），这也反应了我们对经济规律的重新认识。如果要加入世界市场，就不得不遵守国际公约或惯例。因此，在经济领域引进市场经济法律，推行竞争机制是十分必要的。产品责任是市场经济的产物，是现代社会经济发展的标志。在这一领域，我们应尽早加入国际市场，以推进我国社会主义市场经济的发展。基于上述理由，我们认为我国应加入产品责任法律适用公约。

　　三

　　最后，我们不得不谈一下与涉外产品责任法关系最密切的国际私法问题。从某种意义上说，加强我国的涉外产品责任立法，其首要任务是制涉外产品责任的冲突法规，这是国际私法的任务。我国至今没有一部国际私法典，有关这方面的法规大多规定在不同的法律、法规里。如《民法通则》、《民事诉讼法》、《继承法》、《涉外经济合同法》、《专利法》、《商标法》等。就国际民事管辖权而言，至今只在民诉法中规定了4个条款，其他只能参照国内民事管辖权的规定来处理； 在涉外民事关系法律适用方面，散见在以上各类法律、法规，以及各种司法解释中，约有80多条100多款。如在《民法通则》中有10条15款， 在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中有18条20款，在《涉外经济合同法》中有3条5款，在最高人民法院关于涉外经济合同法若干问题解答中有11条24款。（注：参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第9页。）可以说，这些条款包括了我国国际私法的主要内容。 从现有的法律来看，我国国际私法的特点是：立法少而司法解释多；实体法多而诉讼法少；基本原则多而具体规定少。

　　就涉外产品责任法律而言，现行国际私法主要根据《民法通则》中关于侵权行为的法律适用规则和民事诉讼法中有关涉外民事诉讼程序的规定来处理。由于法律本身规定得比较简单、原则，或根本就没有规定，司法实践中也就无法可依，或无法正确适用法律。有关涉外产品责任和管辖权与法律适用问题，至今没有专门的法律规定。因此，在完善我国国际私法时应首先考虑以下问题：

　　1.关于涉外产品责任案件的管辖权

　　对于涉外产品责任案件的管辖权，我们应遵守两个基本原则：第一、维护我国法院对涉外产品案件的管辖权；第二、便于我国消费者和使用者对外国生产者和销售者起诉。

　　根据我国现行民法规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身伤害的行为，属于侵权行为。根据我国《民事诉讼法》第22条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖。”以侵权行为地确定管辖，便于法院调查证据，并可节省诉讼费用。对于什么是侵权行为地，按照一般立法通例，侵权行为地应包括行为实施地和损害发生地。我国审判实践也对侵权行为地作扩大解释，即行为实施地和损害发生地均包括在内。在制定我国涉外产品责任法规时还应具体明确以下概念：

　　行为实施地，即把加害者采取导致损害的行动的地方看作侵权行为地。表现在法律条文中可为：凡造成损害的产品是在我国境内制造、销售、装配和修理的，其诉讼由我国人民法院管辖。

　　损害发生地，即把受害者受害的地方看作侵权行为地。表现在法律条文中可为：凡损害结果发生在我国境内，其诉讼由我国人民法院管辖。

　　在现代社会，由于科学技术进步和社会生活复杂多变，侵权行为的种类、形态也十分复杂，对侵权行为地管辖权的确定，不妨作些灵活的原则规定，视具体情况作出解释。如行为实施地学说将侵权行为制度所起作用的重点放在限制侵权行为者的行动上，因此在产品责任诉讼中，凡由过错责任原则支配的侵权行为可依行为实施地来确定管辖权；由于损害发生地学说是把侵权行为制度作为补偿有受害者损失的制度来理解。因此，在产品责任诉讼中，凡由严格责任原则所支配的侵权行为可依损害发生地来确定管辖权。在司法实践中，涉外产品责任案件的特点主要表现在因进出口产品的缺陷而引起的侵权行为的产品责任。对有合同关系的产品责任，一般按照我国经济合同法、涉外经济合同法以及其他有关法律进行调整（从1999年10月1日开始， 这一领域将由新的合同法来调整）。如果合同责任与侵权责任发生竞合，受害人既可以根据合同要求被告承担违反合同中有关产品品质规定的违约责任，也可以要求被告承担致人伤害和财产损失的侵权责任。究竟以何种理由为依据提起诉讼，法律应明确规定，允许原告选择对自己最为有利的理由提起诉讼。

　　在级别管辖上，法律应规定：中级人民法院管辖第一审涉外产品责任案件。

　　2.关于涉外产品责任案件的法律适用

　　涉外产品责任案件中法律适用问题的出现，是由于涉外产品责任法律关系中所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定不一致而产生的。适用何国法律，直接牵涉到是否能有效地维护当事人的合法权益问题。我国在这方面的法律规定是：

　　a.中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　b.关于产品责任侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

　　c.依照我国涉外产品责任法规规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

　　（3）在《产品质量法》中增加涉外产品责任法律适用的规定。

　　与大多数单行法规一样，在现行《产品质量法》中增加若干涉外产品责任法律适用条款，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任的法律适用更趋灵活。

　　值得一提的是，中国国际私法学会有关专家起草了一份《中华人民共和国国际私法（示范法）》草案，其中对涉外产品责任的法律适用作了专门规定。如“示范法”第126条规定：产品责任的损害赔偿， 当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地或者被请求人承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如直接受害人的住所或惯常居所地，同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。这条规则吸收了国际上的通行做法，对完善我国的涉外产品责任法律具有重要意义。

　　曹建明 林燕平