市场、调节机制与法律的同步演变—世纪之交的回顾与展望

发布日期：2004-10-09 文章来源：互联网

　　上篇调节机制的二元化与法律体系的演变

　　一、全国统一市场的形成、市场调节与民商法秩序

　　二、市场的缺陷与国家调节的救济

　　三、经济法的出现与法律体系的演进

　　下篇全球与调节机制及法律的变化新趋势

　　四、市场全球与国际调节

　　五、国际经济法的兴起与国际市场经济的法律保障体系

　　上篇调节机制的二元化与法律体系的演变

　　一、全国统一市场的形成，市场调节与民商法秩序

　　市场本指商品交换的场所，也代表商品交换关系的总和。市场随着商品交换的产生、发展而产生、发展。有商品交换便存在市场。人类早期社会，商品交换关系简单，市场不发达，各个地方市场互相隔离。是为自然经济社会。封建社会未期，特别是资产阶级民主革命以后，商品交换迅速发达起来，商品经济上升为社会经济主导地位，从而进入商品经济社会。这时的市场相应地也日益发达。人们把这时候的商品经济又称为市场经济。[1]

　　在市场经济条件下，市场已成为人们各种经济活动的枢纽环节，连接着从生产到消费的社会再生产全过程。用以交换的商品种类不断增多，不仅原已存在的消费品和生产资料这些传统商品市场更加繁荣，还陆续出现了资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场等各种生产要素市场。并且，这各类市场互相关联，在机结合。从地域来说，在一国（或一大地区）范围内，打破了割裂封闭状态，各地方市场互相沟通交流，逐渐形成统一的全国（或大地区）大市场体系。各地方、各行业的生产经营者和消费者，可以自由出入这个统一的市场，进行各种商品交换，并开展自由竞争。这就是市场所具有了的统一性和开放性。

　　在统一和开放的市场上，广大生产经营者的自由和充分的竞争，使价值规律充分发挥作用，不仅从微观上调节各生产经营者个体间的利益关系，而且能够在社会经济的宏观和总体上调节资源的配置和资本的流向，调节社会经济的结构和运行。价值规律的这种调节作用，是市场经济本身具有的内在机制，因此又称为市场调节。所谓市场调节，其实就是指价值规律的宏观作用。在市场经济条件下，社会经济内部何以能够维持大致协调的各种结构比例关系，并能从总体上维持比较稳定的运行？原来正是市场调节这只“无形之手”在悄悄地发挥作用。当时人们认为，社会经济凭藉市场这一种调节机制，足以有效地进行调节，甚至认为它是万能的。

　　其实，市场调节要充分发挥作用必须具备一定条件，这就是市场必须允许和存在自由竞争。经营者可以自由出入市场，消费者可以自由选购商品，不存在市场出入障碍，不存在市场机制不能进入发挥作用的领域。经营者有充分的定价权，允许价格随供求关系自由波动。自封建社会末期特别是资产阶级政治革命完成后开始，直到19世纪末期，当时的市场确实具备这样的特征。当时社会生产力水平决定，经营者规模较小，谁都无法凭藉强大经济实力限制他人竞争；而当时妨害竞争的封建特权和其他政治因素已基本清除，新建立的资产阶级政府奉行不干预经济的原则。这保障着市场能够实现较充分和公平的竞争，价格能够反映价值并随着供求变化而波动，调节着社会经济的结构和运行。

　　全国统一市场的形成以及市场调节的充分有效性，这是市场经济发展第一个阶段的情形。这个阶段，我们可以称之为自由市场经济阶段。自由市场经济即相当于自由资本主义阶段。后者是以列宁宁为代表的马克思主义者在划分资本主义社会发展阶段时的提法。该二者所反映的当时社会经济本质是一致的，只是分析角度有所不同，前者是从经济体制即经济调节机制模式方面说的。自由市场经济最显著的特征，是其调节机制的一元化，即市场调节。

　　市场调节发挥作用的前提和基础是充分和公平的自由竞争。为保障竞争有序进行，必须有大家都遵守的竞争规则。另一方面，生产力和经济的发展，使以市场为中心的各种社会关系发达起来，需要完备各种行为规范以予调整，商业道德规范和一些行业的组织自律性规则发达起来；但是，最有权威和普遍适用的莫过于国家的法律。在自由市场经济时期，资产阶级国家奉行不干预经济的原则，这是指当时国家一般不以自己为一方主体同其他社会经济主体直接发生权利义务关系（财政税收和其他如治安等行政管理关系除外），但并不意味着国家对社会经济完全放任不管。国家作为社会最高管理者，它需要为社会经济活动制定各种必要规则即法律，以规范各主体的经济行为，调整它们间的各种社会关系，维护公平的市场竞争秩序。这也是一种国家管理方式。不过这种管理，国家只是制定法律，让社会各主体遵行，国家一般不参与其中，不以自己为一方主体发生法律关系。这类法律有如游戏规则、竞赛规则，国家制定规则而不参与游戏竞赛。竞赛中的争议一般也由民间社会自己解决（如协商、仲裁），到了十分必要时才由国家（它的司法机关）予以处理。这类法律就是民商法性质的法律。

　　调整民间社会各主体之间的经济关系（商品经济关系）的法律，在历史上很早就有了，古罗马法中已较发达。但当时法的体系是诸法合体，民商法并未形成独立部门。资产阶级革命成功后，为适应市场和经济发展的需要，这类法律迅速发达起来。各国纷纷制定民法典，有些国家还另外制定了商法典。

　　民商法着眼于个体权益和微观经济领域，立法以维护个体权利为本位。贯彻着当事人地位平等、意思自治、诚实信用和互利等原则。法的调整方法以任意性规范为主，并适用等额补偿为主的制裁方式。民商法是否有意忽视社会总体利益和宏观经济领域呢？也不是。任何国家立法总要（且不说首先）考虑社会公共和总体利益，维护社会秩序：但根据当时情况，个体利益同社会利益、微观经济和宏观经济之间的矛盾并不突出，通过对各个体权益的维护，便能实现社会总体的和谐。资产阶段国家的民商法立法贯彻着资产阶级早期思想家的政治、哲学和经济学的基本理论观点。例如“天赋人权论”、“社会契约论”和“自由放任主义”等。这些理论都认为，人生而自由，包括享有经济生活的自由和财产等权利；人们通过契约组成国家，虽放弃了自然权利却获得了约定的权利，因此仍然是自由和平等的；听任各个体追求个体利益，便能达到社会最大利益，听任资本主义自发力量发挥作用，便能使社会经济得到调节，保持均衡。从历史角度看，上述理论相对于封建社会的特权制度和对个性的严重禁锢而言，无疑具有革命性和进步性。就经济生活而言，提倡自由和个性解放，维护个体权益，可以激活社会经济这个有机体的各个细胞，而大量细胞充满生机活力，整个有机体便得以健康成长。民商法虽然着眼于保护自然人和法人这些个体的自由和权益，但它通过对个体的维护使市场维持公平而充分的自由竞争，使价值规律充分发挥作用，因而使社会经济在总体和宏观上得到调节。这就是民商法在客观效果上的宏观作用。正是在这个意义上，我们说民商法是市场调节机制的法律保障。

　　由民商法对于个体和微观经济领域的直接作用，以及它对于社会总体和宏观领域的间接（自发的、客观效果上的）作用，这两方面相结合，形成一种完整而和谐的社会经济秩序，这就是民商法秩序。在市场经济第一阶段即自由市场经济阶段，同当时调节机制一元化（即市场调节）相适应，在调整社会经济关系（民间私人经济领域）的法律体系中，也主要是民商法。那是一种较纯粹的民商法秩序。

　　二、市场的缺陷与国家调节的救济

　　前揭已说明，市场调节机制充分有效发挥作用必须具备一定条件，过去的市场和社会能够满足这些条件，所以它能有效地进行调节，被人们认为它是万能的。其实，市场机制也是有缺陷和局限性的，我们简称之为市场缺陷。这些缺陷在一定条件下并不显露：而在另外的条件下，则会显露出来，可以造成严重后果，表明市场调节并非万能，有时还会发生“市场失灵”现象。

　　市场的缺陷主要是由下列三种原因造成的：一是市场障碍，即市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使之不能进入施展其作用；二是市场机制的唯利性（近利性），它是一种非理性的调节，有些经济领域它不愿进入；三是市场调节的滞后和被动性，它是一种事后调节。

　　所谓市场障碍，即市场调节机制作用的障碍，它主要是指竞争秩序问题。竞争本是市场不可缺少的因素，它同市场相伴生，并是市场机制发生作用的前提和基础。没有竞争就没有动力，资源配置和资本流动就会呆滞，价值规律和市场机制便不能启动。但市场竞争不可避免地存在两种不良倾向：一是限制竞争；二是不正当竞争。限制他人竞争，使自己谋取和维护对商品价格和市场的操纵地位，便能赚得超额利润；其他经营者则大批亏损。采取其他不正当方式和手段进行不正当竞争，也使他们获取非法利润。限制竞争导致竞争不足；不正当竞争是为竞争过当。两者都是竞争无序的表现。这些无序竞争的结果，使得商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲。从微观上说，造成各经营者和消费者个体间利益关系不公平；从宏观经济角度看，如果上述现象普遍和严重时，则妨害市场调节机制对整个社会经济作用的发挥，以致引发社会经济总体结构失衡，运行阻滞。可见限制竞争和不正当竞争可以构成市场机制正常运行的严重障碍。

　　能限制他人竞争，自己支配市场，获取超额利润，这是许多经营者梦寐以求的。但实现这一点谈何容易！除非拥有特权或凭仗强力，否则就只有靠自己拥有雄厚的经济实力和庞大的生产经营规模，凭藉这一点在竞争中把别人挤跨或撵走。在自由资本主义时期，生产社会化程度不高，中小业主居多，再大一点的企业也不足以达到市场支配地位。因此市场竞争较为充分。但到19世纪末期以后，情况发生了重大变化。产业革命引起生产社会化，资本积聚和集中使企业规模不断扩大。而当时“契约自由”的法律原则允许各经营者自由联合或结盟。于是，某家企业独自或几家企业结盟以垄断市场，限制其他经营者竞争，获取高额垄断利润的情况，终于发生，并越来越严重。19世纪末期开始，资本主义国家先后发生一次又一次经济危机。说明市场机制对宏观经济的调节作用受到阻滞而失灵。

　　市场机制的唯利性或近利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重在眼前可实现的利益，对于当时盈利率低、无利可图甚至亏本的，或者投资周期长、风险大的行业部门和产品，他们往往不愿投资。而这些领域中有些如公用和公益事业、新技术和新产品开发，及其他同国计民生关系密切或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业，即使不能盈利或亏损，也必须进行适度投资。而这显然难以指望市场机制发挥调节作用。也就是说，社会经济中存在着一些市场机制难以进入（不愿进入）的领域。

　　这就是市场的第二种缺陷。

　　在自由市场经济阶段，市场机制的上述缺陷也不产生严重后果。反而正是由于广大投资者对于眼前利益的追逐，从总体上调节着社会经济。但产业革命以后，科技和生产力快速发展，经济部门、行业和产品不断新旧更替，竞争更加激烈。许多行业所需投资规模大、周期长，有些需要进行较长时间的前期研究开发，短期内无盈利，甚至有失败和赔本的风险。私人投资者望而却步。而如果不作投资或投资不足，则一些未来很有前途的行业不能及时成长，还将制约其他行业或整个社会经济的发展；一些公用、公益事业将受窒息，不得发展，而随着经济发展和社会进步，要求公共设施和公用、公益事业投资不断有所扩大。私人投资者对眼前经济利益的追逐，往往很少顾及社会经济的可持续发展和其他社会效益，使自然资源和人类共同生活的环境遭到破坏，而不愿为保护环境资源和治理污染进行投资。如此等等，说明市场机制的唯利性日益暴露出其缺陷和严重后果。有许多领域无法指望它进行调整。

　　市场机制作用之所以具有滞后性和被动性，它之所以是一种事后调节，是因为从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈，需要经过一段时间。各个企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能适时调整其投资经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量滞销过剩时才作出反映。市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益，造成许多个体亏损和破产。当时经营者规模都较小，他们的亏损和破产并不影响社会全局。一批人破产了，另一批经营者又起来了，正所谓“病树前头万木春”。但生产高度社会化和垄断企业形成以后，一些企业亏损破产，就直接影响整个市场供求关系，又由于它们同其他企业有着千丝万缕联系，它们的兴衰会引起连锁反应，波及社会。投资的膨胀或萎缩往往是在一个或多个行业部门同时发生，这样就导致全社会性的生产过剩或投资不足，一开始就引发宏观经济结构的失调和全社会性的经济危机。19世纪末期，正是由于这些原因，在各资本主义国家引发了一次次周期性经济危机，1929年至1933年又爆发震撼资本主义世界的大危机。每次危机发生后，虽然由于市场机制的作用，经济又会慢慢复苏和繁荣，但新一轮危机又在潜伏着。这使得资源遭到巨大破坏，社会不断动荡。

　　综上所述，说明市场调节再不能象从前那样充分和有效地发挥作用了。由此造成社会经济结构和运行上的严重后果，迫使人们思考对策，寻求其他补救措施。有什么办法和力量能够排除市场障碍并弥补市场功能上的各种缺陷呢？人们想到了在社会上最具权威、最有力量的国家机器；只有国家堪当此任。但此前的国家是不怎么干预经济的，自由资本主义时期奉行自由放任经济原则；如今为了国家和社会总体利益，国家不能不介入社会经济。

　　国家介入社会经济是一种国家调节作用。它是针对市场的缺陷而采取的救济措施。由于市场缺陷包括市场障碍、市场的唯利性及市场调节的滞后性和被动性三个方面，所以国家调节的主要任务和基本措施便是如下三种；（一）针对市场障碍，国家通过反对垄断和限制竞争及其他不正当竞争予以排除，以便让市场机制恢复其调节作用；这是一种国家经济强制方式。（二）针对市场机制作用的唯利性和作用领域的局限性，通过安排和调整国家直接投资，参与经营活动，以调节经济结构和运行；这是一种国家经济参与方式。（三）针对市场机制作用的滞后性和被动性，国家运用自己所掌握的情况和信息，并根据对宏观经济规律的认识，凭借手中所握有的政策手段，对社会经济实行总体规划、指导、鼓励、提供各种帮助和服务，引导和促进经济发展；这是一种国家经济促导方式。这种国家促导方式后来日益发达，形成了以国家计划-经济政策-调节手段为轴线的宏观调控体系。纵观一个世纪以来各国对于社会经济的国家调节，均不外采用以上三种基本方式和作法。

　　国家调节的出现及其作用是对市场缺陷的救济。市场经济的调节机制仍然以市场调节为基础，国家调节必须同市场调节密切配合。现代世界各国所实行的市场经济在特点和类型上有所不同，有的其国家调节的范围和力度稍大些，有的稍小些。但无论哪个国家只要实行市场经济，便同时存在上述两种调节机制的作用；并且必以市场调节为基础。否则便不是现代的市场经济。

　　国家调节的出现及其与市场调节并存，这是社会经济的调节机制二元化。它标志着市场经济进入了第二个发展阶段。人们多称之为“现代市场经济”；其实最好称之为“社会市场经济”。因为当代的市场又在发生新的重大变化，新的调节机制正在形成和发达起来，调节机制正在三元化，这标志着如今市场经济正在步入新的发展阶段。

　　三、经济法的出现与法律体系的演进

　　作为对市场缺陷一种救济的国家调节机制的发达，标志着国家职能发生重大变化；从此国家担负起调节社会经济的重要职能。在自由市场经济阶段及其以前，传统国家职能以政治统治为中心，包括对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗和对外侵略或抵御略两个方面。虽然也必然要进行一些经济管理活动，但它们从属于前两方面职能，并且主要是民事或行政性质的管理。有时也发生某些其目的是直接影响社会经济结构和运行的管理活动，具有某种调节经济的意义，但不是现代意义上的国家调节。因为那种“调节”还不是经常性的国家职能活动。那时在一国范围内并未形成统一的国民经济体系，国家不需要也不可能对其实行统一调节。19世纪末以后，由于生产社会化，在资本主义国家特别是垄断形成以后，国家调节机制应运而生，国家调节作为一种重要的国家职能日益发达起来。开始时，有些国家主要是通过反垄断和限制竞争以排除市场障碍，让市场机制恢复其有效的调节作用；以后，国家进而采取更多的调节方式和手段，扩大调节范围，包括国家直接参与投资经营以及国家宏观调控。

　　国家调节作为一种国家职能活动，需要法律加以规范和保障。国家毕竟不是专门的经济机构，过去长期远离经济生活，如今虽然需要它介入，但如果不按一定规则行事，难以收到有效调节的效果，还可能把事情搞得更糟；国家是权力的中心，它介入经济生活如果不加约束，难免产生腐败。这就是说，也会发生“政府失灵”现象。另一方面，国家调节也需要法律保障；特别是对付一些大型垄断企业，没有法律的权威，政府的调节措施难以执行。资本主义国家本有法治传统，所以，为规范和保障国家调节活动，各国必须制定法律。19世纪末20世纪初，美国率先颁布和实施了反托拉斯法。一次世界大战前后，德国涌现大批关于国家干预、调节经济的立法，他们并把这些法律称之为经济法。此后，经济法在各国（包括前苏联等社会主义国家）迅速发达起来。不仅立法数量多，内容也越来越广泛，体系逐渐完备。

　　这类被称为经济法的法律，突破了历来自由放任的经济原则和国家不干预经济的传统，它确认国家对经济的干预和调节，并调整在国家调节社会经济过程中以国家为一方主体的社会关系（国家经济调节管理关系）。其基本功能和任务是规范和保障国家调节，以促进社会经济总体上的协调、稳定和发展。它以社会总体经济效益和社会利益为其立法本位。其法律理念是鉴于经济和社会发展已使得个体和微观的经济效益和利益，同社会总体和宏观的经济效益和利益，发生了不能由市场自发调节的矛盾和冲突，单纯强调个体自由和权益已不能造成社会总体的和谐和发展，因此需要国家协调两者关系。经济法着眼于社会总体和宏观，同民商法着眼于个体和微观两相结合，便能创造新的和谐的社会经济格局。因此，历史赋予经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会（实质）公平和建立在这样基础上的社会秩序。正因为如此，所以经济法贯彻的基本原则是宏观经济效益和社会总体利益优先，兼顾个体和微观效益和利益，这同民商法贯彻的当事人平等、自由、自愿、互利等原则也是明显不同的。

　　另一方面，经济法同行政法也有明显区别。行政法规范国家行政行为，调整行政管理关系，维护行政管理秩序。行政法一般并不影响或不注重影响社会经济结构和运行，不以特定的社会经济效益为其最终目的。行政法也涉及某些经济领域，但它仍然主要是关于这些领域的治安、社会或其他行政管理，而不涉及社会经济结构和运行这样深层次的经济问题。总之，经济法是同以往各种法律部门性质不同的新型的法律部门。它适应国家调节的需要而产生和发展，它是国家调节社会经济之法。

　　由于国家调节针对市场调节三个缺陷而分别采取三种基本调节方式（三种基本调节活动），这三种方式和活动都需要法律加以规范和保障，所以经济法体系也就包含三种基本法律规范（三个基本构成），即：（一）为规范和保障国家以强制方式排除市场障碍，国家制定反垄断和限制竞争法、反不正当竞争法等，这些法律人们通常统称为竞争法，实际上它们都属于市场障碍排除法。（二）为规范和保障国家以直接参与方式进行投资经营，国家制定国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业（国有公司）法及其他有关国家直接投资经营的法律。由于现代国家直接投资经营虽然是针对市场唯利性缺陷而必需采取的一种调节方式，但国家投资经营领域过大，市场机制不能进入而使其作用受到局限，当此时，便需要国家对自己的直接投资经营活动，（投资规模、方向和重点）作出调整和改革。当需要国家投资时适时适量投资；当需要减缩调整时予以减缩、调整：这两手的交互运用，是国家参与投资经营这种调节方式的完整含义。因此，现代各国的国有化法令、私有化法令和其他关于国家投资与国有企业改革的立法，都属于国家投资经营法范畴。（三）为规范和保障国家以促导方式对社会经济实行宏观调控法，国家制定宏观调控法，包括计划法、各种经济政策法和关于各种调节工具与手段运用的法律制度。

　　以上经济体系三个基本方面法律在各国的发展和完备程度是不平衡的，它们在各国经济法体系中的地位也不相同。在资本主义国家，以反垄断法为主的竞争法长期居于经济法体系的核心地位；而在社会主义国家经济法中长期占据核心地位的则是国家投资经营法。但后来都在发生变化：20世纪末期，各国的宏观调控法迅速发达，正在逐渐上升为各国经济法体系的主导和核心地位。

　　经济法作为一种新型的法律规范和法律部门的出现和发展，引起了原有法的体系的变化：法的体系大家庭中诞生了新成员，需要确立其地位，界定其功能和任务，需要明确它同其他部门法的关系，引起其他部门法特别是民商法和行政法作出某些相应的调整，以同经济法相协调和配合。

　　民商法是市场经济秩序的基础性法律，是市场调节的法律保障。但是，它对于市场固有的各种缺陷，却往往无能为力。例如，对于垄断和限制竞争这种市场障碍，依据民法便难以排除；甚至垄断和限制竞争正是利用了民法的自由原则，披上合法外衣而更加泛滥。因为垄断同盟、横向或纵向限制协议，是并不违背契约自由原则的。

　　至于对市场机制作用的唯利性、被动性和滞后性，民法更完全无法解决。19世纪末20世纪初以后，民法的局限性逐步暴露，于是自身作了一些调整，以适应生产社会化和社会公共利益的要求。例如在立法和司法实践中对契约神圣和契约自由原则作了修正，此外还对所有权的绝对性作了必要限制，增加了无过错责任原则等。这就是民法的现代化、社会化过程。但民法的所有这些自峰调整，毕竟难以补救市场固有各种缺陷。

　　行政法对于市场缺陷虽然可以发挥一定作用，但依凭行政措施毕竟不能解决深层次的经济问题。它还往往排斥市场机制作用，违背客观经济规律，制约社会经济主体的积极性、自主性和创造性，不利于经济的发展，有时甚至造成经济的畸形。中国和其他社会主义国家过去管理经济的方式及其后果，足以表明这一点。传统的国家行政管理和行政法适应着传统的国家职能的需要，国家担负调节经济的职能后，行政和行政法的任务也有所扩展，它们要从行政管理和行政立法、执法角度，配合国家调节职能的实现，配合经济法的立法和实施。例如国家财政税收，如今不再单纯为了保障国家活动经费的需要，而担负着以财政税收政策和财政补贴、税率等经济杠杆和政策工具，调节经济的任务。在这里发生着行政法与经济法的交叉。

　　经济法的出现和作为其出现的社会背景和根源的经济与社会的变革，所引起的法律部门的变化，不限于民商法和行政法，还包括刑法等各个部门法，甚至宪法原则也发生了变化。以德国1919年魏玛宪法为先例，即确立了“社会化”和国家干预经济的原则，并授权政府实施有关调节措施。总之，19世纪末20世纪初开始发生的整个法律体系的变化。

　　法的体系本来也是发展变化的。人类社会的活动的所发生的社会关系的领域和种类逐渐扩大，调整社会关系的法律也逐渐增多，法的体系越来越发达。人类早期社会的生产力水平低下，经济活动和其他社会生活比较单调，社会关系不甚复杂；加之那时候国家职能活动始终紧紧围绕维护政权这个中心，所以那时的法律体系也不甚发达，尚未区分各种不同的部门法，而是诸法合体，并以刑为主。资产阶级革命以后，法的体系才逐渐分立出各种不同的法律部门。以调整社会经济关系的法律而言，民法首先同刑法分离而独立。然后才是经济法的出现。可见经济法的产生和发展不仅具有深刻的社会经济根源，适应国家职能发展的要求，而且也符合法的体系演变规律。

　　下篇全球化与调节机制及法律的变化新趋势

　　四、市场全球化与国际调节

　　本文以上论述的，是自19世纪末开始由于生产社会化、特别是垄断的形成和发展，使市场各种缺陷显露，经济的调节机制和法律体系发生了相应的重大变化。市场还在继续发展变化，调节机制和法律也在发展变化着。当前，市场的国际化趋势越来越明显，新的经济调节机制即国际调节正在形成和发展；相应地，保障经济调节的法律连同整个法的体系也正在出现新的发展趋势。

　　市场的国际化现象本由来已久。第二次世界大战以后，这一进程加快。世界贸易明显自由化，国际资本市场逐渐放开，越来越多的国家加入世界经济。但在过去几十年，总的情况仍是各国经济以本国为主的。只是近一、二十年来，市场和经济的国际化、全球化趋势进一步加强了。其原因主要是高科技的迅猛发展和电子信息时代的到来，为全球化提供了坚实的基础和可能。而冷战的结束和各种管制的放松或取消，为国际联系和全球化创造了适宜的国际环境。跨国信息交流促进世界范围内生产、交换、分配和消费的联系。世界资本市场的一体化和资本流动性规模越来越大，数10万亿美元的国际流动资本在全世界范围内寻找可盈利的投资。跨国公司超越国境自由驰骋。各国都在创立开放的企业制度，从全世界吸引高级人才，利用别人的基础设施、资本和资源。除了传统的国际商品和劳务交易及一些早期自由化行业外，许多原来局限在比较封闭的国家经济中的本地行业，也纷纷转变到了全球竞争一体化的全球市场体系。甚至各国农业也受到全球化的猛烈冲击。如今全球化正在使那些具有超凡实力的生产者同20亿靠手工劳作的农民处于竞争地位[2].又据统计，“在全球可竞争的”世界经济值-即向产品市场、劳务市场和资产市场的全球竞争开放的世界经济值-将从1995年的大约4万亿美元增加到2000年的21万亿美元以上[3].自1948年成立关税及贸易总协定以来，工业化国家的关税如今已降到平均4%以下的水平，只有最初的1/10.许多进口限额取消了。补贴受到严格的约束。半个世纪中，商品出口增加15倍，这种增长同外国直接投资增长一起，把国民经济更紧密地同全球网联系在一起[4].

　　市场的国际化和全球化，要求有与之相适应的健全的经济调节机制；否则，国际市场便是无序的，剧烈的摩擦和争夺将妨害国际市场经济的协调稳定和发展。国际市场仍然存在市场调节和国家调节两种机制，它们仍然继续发挥着重要的调节作用；但仅凭这两种调节机制显然不够，还需要新的调节机制，并且，原有两种机制应当同该新的调节机制互相协调配合，形成一种全新的调节机制体系格局。

　　市场调节仍然是国际市场的基础性调节机制。但本文前面论述的市场的各种缺陷和局限性，对于国际市场依然存在，并可能引发更为严重的后果。首先，国际市场同样存在着垄断和限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于各相关国家的支持而更为严重。各国对于本国国内市场上的垄断和限制性行为一般是予以反对的，但对于本国企业在国际市场的竞争，却常常基于利已主义立场予以支持。在帮助本国企业的同时，国家还通过实行各种限制性政策，阻挠外国企业参与竞争。这些限制竞争和不正当竞争，给国际市场造成严重障碍，而这些障碍显然不能指望原有调节机制（无论是市场调节或国家调节）予以排除。其次，市场机制的唯利性和非理性这一缺陷，对于国际市场也造成严重后果。国际投资者对于利润的追逐，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性的比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维。科顿在一篇文章中指出的，“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界的真正财富在迅速遭到破坏。”[5]针对1997年发生的亚洲金融危机，西方七国一致承认民间资本的风险，认为：“发达国家的民间资本大量流入新兴国家的企业和银行等民间部门，此后又迅速撤出，是引发这次危机的原因。”[6]此外，由于市场机制作用的滞后性和被动性，不能使国际经济结构和运行得到预先和及时调节，难免引起生产过剩或投资不足，引发世界性经济危机。

　　国际市场经济继续存在着各国的国家调节。但国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能独自直接对整个国际市场实行调节。即使对于各国的涉外经济的调节，也要考虑对方国家的政策和法律，要遵守国际商业惯例和本国参加或承认的国际条约，接受有关国际组织机构对世界经济的调节。如果某个国家凭仗强权而实施“域外管辖权”，将本国的某些调节措施和法律，强行适用于他国或国际社会，或者对他国动辄以“制裁”相威胁，必将招致他国和国际社会的反对。因而最终也是行不通的。

　　综上所述，对于国际市场必须有新的调节机制。而事实上，自国际市场形成以来也一直存在着这样一种调节机制的作用。二次大战后，以联合国成立为标志，这种调节机制正式建立。冷战结束后，它迅速发达，当前正日趋完备。这种调节机制，我们可以称之为国际性调节。

　　所谓国际性调节，或称国际调节，是指两个以上国家、区域性的全球性的组织机构，通过协商或以国际条约形式或藉助国际惯例，对国际市场经济的结构和运行实行调节，以维护和促进国际经济的协调、稳定和发展。它是同市场调节和国家调节不同的第三种调节机制。

　　国际调节按照调节主体形态，可分为双边或多边国家的调节、区域性组织调节、全球性组织的调节三种。双边或多边国家调节，主要是协调两国或多国之间的经济贸易关系，但它对整个国际市场和国际经济关系有着一定的影响，因些也属于国际性调节体系中一个方面。区域性组织的调节，直接作用于本区域内的经济结构和运行。如今全球各种区域性经济组织越来越多，合纵连横，呈现大组合局面。它们各自对本区域的经济进行调节，并共同协调有关区域间的经济关系。因此区域性组织的调节对全球经济更直接生产重大影响。全球性组织的调节，主要是联合国及其有关专门机构如国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织等所实行的调节。这是当前国际调节的主要力量，并且，今后其调节力度和重要性会越来越加强。

　　国际调节按照其所针对的国际市场存在三方面缺陷所采取的基本调节方式，则可分为以下三种：

　　（一）国际反垄断和限制竞争以及反不正当竞争，排除国际市场障碍，让市场机制在国际经济中发挥调节作用。这是一种强制性的调节方式。国际市场竞争秩序单靠某个国家的力量和国内立法是不能解决问题的，必须依靠国际调节力量和国际立法。国际竞争立法其实早已起步。例如1947年联合国贸易和就业会议曾通过《哈瓦那宪章》，其第5章即对限制性商业惯例作了规定。1951年联合国经社理事会曾起草《国际反垄断法协议（草案），并为进行国际限制性商业行为的实际调查而设置了临时专门委员会。1980年联合国大会第35届会议又通过《一套多边协议的控制限制商业惯例的公平原则与规则》。不过，以上这些法律文件都未能实施。1993年专家们起草了一份国际反垄断法典草案，希望成为世界贸易组织的一个多边贸易协议。虽然没有成功，但国际舆论普遍认为，制定全球竞争法将成为下一轮世贸组织谈判的一个重要问题。[7]

　　（二）国际机构的投资或由其发动的国际投资。这是参与（投资经营）式的调节方式，是调节国际社会经济结构和运行的一种直接的、见效快的方式。这种方式包括两种作法：一是由国际机构以其所支配的资本，投入某些国家、地区或某些部门；二是由国际机构引导或发动一些国家政府或跨国公司进行投资。如今全球不断扩大的市场促进国际投资迅猛增长。[8]国际机构在其中发挥的作用越来越大。特别是亚洲金融危机发生以后，人们普遍认为应当加强对国际投资的引导和管理。际货币基金组织需要加强对金融部门的监督，并在处理危机方面发挥中心作用。[9]联合国亚太经济社会委员会呼吁加强对资本流动和货币交易的“全球管理”，国际社会应当考虑建立管理货币贸易和资本流动的全球性机构。[10]

　　（三）通过向各国和国际性经济活动主体提供信息、指导、援助或其他帮助，引导和促进国际经济协调、稳定和发展。这是一种促导型的调节方式。当前国际调节虽然还不能象各国的国家调节那样，制定经济计划、经济政策并运用各种调节工具对经济实行宏观调控，但已有许多类似的作法。例如某些国际机构经常对世界经济作出预测和展望，发布有关公报和报告，提出未来一段时期的经济和社会发展目标，并为实现目标而规定各种措施，运用各种经济手段，通过协商、协调予以实施。

　　国际调节是国际市场经济不可或缺的主要调节机制，但不是唯一的调节机制。对国际市场来说，我们应当明白，市场机制毕竟还是基础性的因素；各国的国家调节也仍然发挥着重要作用。这三种调节机制必须互相协调、接轨和配合。国际调节如果不尊重客观经济规律，不重视发挥市场调节的作用并以之为基础，就不能达到有效调节的目的，还会把国际经济搞得更糟。国际调节也需要尊重和听取各有关国家的意见，并将各国的国家调节导入国际调节的目标体系中来；反之，各国的国家调节也应当主动地同国际调节协调一致，这在本文前头已经论及。

　　市场和经济的国际化和全球化，国际调节机制的发达和日益重要，以及它同市场调节、国家调节的结合，标志着调节机制三元化格局的形成。市场经济从其出现至今，在经历了自由市场经济、社会市场经济之后，如今又步入了第三个发展阶段，我们可以称之为国际化市场经济阶段。

　　五、国际经济法的兴起与国际市场经济的法律保障体系

　　市场的国际化、全球化及其调节机制新格局的形成，引起法律体系又一次大变化。下面从国际经济法说起。

　　国际市场的国际调节需要法律加以规范和保障。这是一种国际性立法，它显然不能由各个国家单独制定。从制定主体和适用范围来看，关于国际调节的立法包括双边或多边条约、区域性或全球性条约。从国际调节涉及的经济领域和内容上看，包括国际贸易、国际投资和国际金融等，因此，国际调节立法便包括在以上各方面在关国际调节的规定。从国际调节所采取的三种基本方式和措施上看，立法包括下列三个基本方面的法律：（一）为规范和保障排除国际市场障碍，维护竞争秩序而制订的国际竞争法，包括国际反垄断法、国际反不正当竞争法及反倾销、反补贴法等。（二）为规范和保障国际投资经营活动而制定的国际投资经营法，它规定有关国际投资政策、投资秩序和投资经营组织形式等内容。（三）规范和保障国际性的经济促导和调控活动的立法，包括有关国际经济资讯的统计和发布，经济发展的预测和展望，对各国或各地区经济发展、调整和改革的建议和政策，以及为促进国际经济结构和运行的协调、稳定和发展而采取其他重大举措的立法。这些可统称为国际性的促导或调控立法。

　　关于国际经济调节的立法，从法律部门属性分析，属于国际经济法。中外学者对国际经济法这一概念的理解有很多分歧，形成多种学说。[11]按照本文以上思路，应当认为，国际经济法乃是规范和保障国际经济调节之法。国际市场和国际经济需要国际调节，国际调节需要法律加以规范和保障，国际经济法于是产生并随着国际调节机能发达而发达起来。

　　国际经济法调整在国际调节过程中发生的有关社会关系，简称国际经济调节关系。这是在国际调节主体同被调节主体之间发生的关系，是一种调节与被调节关系。国内外的国际经济法学界普遍地认为国际经济法调整“国际经济关系”。所谓国际经济关系，是一个涵义很广的概念，它除包括国际经济调节关系外，还包括大量的在国际经济交往中的一般商品货币关系，即国际市场中各平等主体之间的一般经济交往关系。后者其实应当属于国际民商法调整的对象。

　　国际经济法同国际民商法是性质不同的两个法律部门。除了它们在调整对象上不同之外，在其产生和发展的根源、功能和任务、价值、法律理念及适用原则等方面也有所不同。国际经济法与国际民商法的产生和发展虽然都基于市场和经济的国际化和全球化这一共同背景，但前者是为适应国际调节的需要；后者是为适应国际商品货币关系的需要。前者的基本功能是保障国际调节，以维护和促进国际社会经济结构和运行协调、稳定和发展；后者的功能和任务则是规范在一般国际经济交往中各平等主体的经济行为，维护各主体（个体）的正当权益和正常交易秩序。前者的基本价值取向是国际经济社会总体的效率和公平；后者侧重于各经济活动个体的效率和公平。前者的立法理念是各个体的自由、效率和公平、已经不能当然地导致国际经济社会总体的和谐和发展，需要从国际社会共同和总体利益出发，对局部与全局、个体与总体之间的关系予以调节和协调，从而达到国际经济秩序的和谐；后者的立法理念则是，只有维护各个体的充分自由和权益，才能维护和促进国家经济和谐和发展。前者贯彻国际社会总体和共同利益优先，兼顾各方利益的基本原则；后者则贯彻平等、自愿、互利、诚实信用等原则。总之，如同本文作者过去在批评中国一度十分流行的“大经济法”观点时所论述的，国内经济法同民商法的联系和区别的情形一样，[12]国际经济法同国际民商法的关系也是既有联系又有明显区别的。把国际民商法调整的内容纳入国际经济法之中，也是一种“大国际经济法”思想，这即使对于国际经济法自身的发展和体系的完善，其实也是不利的。

　　西方国家的学者多从法律关系主体的种类和性质这一角度来定义国际经济法。由此划分为狭义说与广义说。狭义说认为，国际经济法的主体限于国际法主体，即国家之间、国际组织之间和国家与国际组织之间的经济关系，才由国际经济法调整；而广义说则认为，还应包括私人（自然人和私法人），即国际经济法除调整国家、国际组织相互之间的经济关系外，还调整国家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间的经济关系。我认为，按照主体标准难以作出明确界定。国际调节主要是协调国家与国家、国际组织与国家或其他国际组织之间的关系，但也必然涉及私人（特别是跨国公司），如国际反垄断、反倾销等国际调节措施，就直接同该实施垄断或倾销行为的私人发生法律关系。可见私人也可以成为国际经济法主体。另一方面，广义说把不同国籍私人之间的经济关系（一般经济交往关系、商品货币关系）统统纳入国际经济法调整对象，显然范围过大，它把应属国际民商法范畴的部分也纳入国际经济法之中了。

　　我国的国际经济法学者也存在同以上类似的各种学术观点。例如，以姚梅镇先生为代表的广义说认为，国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织的法律规范的总和。[13]他们把包括私人与私人之间关系在内的各平等主体间的一般商品货币关系也涵盖在内了。而以李双元先生为代表的“大国际私法”说，则主张把国际经济贸易关系，包括涉外民事、商事关系，视为国际私法范畴。[14]我认为后者实际上重视了按照社会关系的不同性质和种类来划分法律部门，因此更具合理性。

　　中外学者在论及国际经济法时还涉及如何看待各国涉外经济领域的问题。涉外经济本是涉及两国或两国以上因素的经济关系，从这个意义上说，它即为一种国际经济关系；不过，所谓涉外乃是从各本国立场出发的，涉外经济又属于本国经济范畴。各本国的法律当然要对它进行调整。其中，经济法调整涉外经济领域的国家调节关系；民商法调整该领域的一般商品货币关系。由于各国法律对涉外领域的调整，必须考虑相关当事人所属国的国家政策和法律态度，必须遵守国际商业惯例和其他民商事规则以及接受国际调节，所以各国调整涉外领域的经济法和民商法等，需要同国际民商法和国际经济法等国际法相协调。另一方面，各国的涉外经济又构成整个国际经济的组成部分，因此，各种有关国际立法需要予以调整。其中，国际民商法调整涉外领域的一般商品货币关系；国际经济法调整该领域的国际经济调节关系。可见把关于涉外经济的立法完全视为国内法或完全视为国际立法，或者把它完全划归国际经济法或完全划归国际民商法，都是不恰当的。[15]

　　同市场的国际化、全球化和国际调节日益发达相适应，作为规范和保障国际调节的法律即国际经济法的兴起，是市场经济发展到第三阶段即国际市场经济在法律上的显著特点。国际经济法是国际市场经济的重要法律保障，但它不是唯一的。国际市场经济需要多种法律部门，它们互相配合，形成有机的法律保障体系。

　　首先，由于国际市场经济除国际调节外，还需要市场调节，并且后者是基础性的调节机制，为保障市场调节，必须维护自由竞争秩序，所以国际民商法非常重要。随着国际化、全球化进程的发展，国际民商法迅速发达起来。但由于国际的市场调节需要国际调节协助和配合，所以国际民商法的一些原则和规定也需要作出某些调整和修正。由于国际民事，商事活动增多，各国民商法规定的冲突增多，因此国际冲突法规范发达起来。狭义的国际私法正是指这些冲突法。鉴于国际民商法与冲突法都主要涉及私人经济领域，因此如我国有些学者所主张的那样，将该二者同归于国际私法范畴，也未尝不可。

　　其次，由于国际市场经济同时仍存在着各国的国家调节，因此各国的经济法也是国际市场经济法律体系中不可忽视的法律部门。但在市场国际化、全球化条件下，各国的国家调节对内必须以市场调节为基础，对外必须考虑国际因素-包括国际上的市场调节和国际调节，所以各国的经济法除对内应同本国民商法很好配合外，对外应同国际民商法和国际经济法接轨和协调。

　　除上述法律部门以外，国际市场经济法律体系还包括其他如国际公法、国际刑法、国际环境法等等，也还需要各国的其他各种国内法，包括行政法、刑法、环境法、诉讼法等的配合。以国际公法为例，国际公法对于国家主权和各国之间政治关系的维护和调整，对保障国际市场经济正常运行显然是十分重要的。国家主权应当包括国家在政治上独立自主和国家在经济、社会、文化等方面的独立自主。但过去在传统国际公法中，主权主要注重政治性内容，而经济因素往往被忽视。以1974年联合国通过的《各国经济权利义务宪章》（简称《经济宪章》）为代表确立了“经济主权”概念，这是对以《联合国宪章》为代表的传统主权概念的发展。随着市场和经济的全球化，国际公法如今日益重视各国和国际经济的发展和经济关系。这是国际公法的一个重要变化趋势。另一方面，在国际化和全球化形势下，国际公法的许多原则和制度还发生了其他一些变化，例如国家主权行使的绝对性如今受到一定限制。当今世界各国的主权既各自独立，又互相关联，任何一国主权的行使都不应妨害其他国家主权的正当行使，不能损害我们人类共同生活于其中的国际社会的共同和长远利益，它应当受到各国相互间的和国际性的一定制约。当然也应当警惕和反对另一种倾向，即借口全球化和“主权相对论”而不尊重他国主权，进行干涉侵犯，推行霸权主义。

　　国际社会由各个国家、地区和民族组成。各国的国内法对于本国境内各种社会关系的有效调整，有助于整个国际社会秩序包括国际经济秩序的维护。特别是各国的涉外经济领域，更同时又直接属于国际经济关系的范畴，调整涉外经济关系的各国有关国内法同维护国际市场经济秩序有密切关系。为适应全球化形势，各国的各种国内法也面临自我调整和变革的任务。在国内法中，特别是各国的民商法和经济法是调整涉外经济领域的两个最主要的法律部门。各国的民商法应当同国际民商法协调或接轨；各国的经济法应当同国际经济法协调或接轨-因为如今各国的国家调节必须考虑和接受必要的国际调节。这些都说明，各国国内法需要更新，需要面向国际一体化方向调整和演变。这应当说是个总的发展演变趋势。当今世界之交，这种演变趋势已非常明显。可以断言，21世纪将是人类社会法律进一步国际化、全球化的新世纪。

　　综上所述，随着市场全球化进程的加快，国际市场经济的法律保障体系正在建立和日益完备。这一体系以国际民商法和国际经济法为主，并配合以其他国际法以及各国的经济法、民商法等多种国内法；以上各种法律并适应全球化进程各自不断完善和作出调整，由此组成一个动态的和谐的法律体系。

　　注释：

　　[1]商品经济相对自然经济和“产品经济”而言，主要是从生产目的是否为了交换以及交换是否按价值尺度进行这一角度划分的；市场经济相对于计划经济而言，主要是从调节机制模式角度划分的。发达的即上升为社会经济主导地位的商品经济，即为市场经济。

　　[2]据法国学者马祖瓦耶和鲁达尔的分析，当前欧洲、美国等地农业人口的人均生产率同其他地区之间的差距已高达500：1.全球化将使世界上有一半的农民注定要破产、失业或迁居。（法国《新观察家》周刊1998年3月5日文章：转引自《参考消息》1998年3月“农业改革与粮食问题”系列报道10）

　　[3]美国《国际先驱论坛报》1997年9月22日文章：转引自《参考消息》1997年10月12日报道。

　　[4]英国《金融时报》1998年5月18日文章（转引自《参考消息》1998年5月24日报道）。

　　[5]《全球化资本主义导致人类日益贫困》，原发表于日本《世界》月刊8月号：转引自《参考消息》1998年8月2日报道。

　　[6]引自西方七国首脑1998年2月伦敦会议发表的公报。

　　[7]美国华盛顿国际经济研究所客座研究员布赖恩。拉赛尔在1997年7月31日的美国《商业日报》发文，谈波音、麦道两家飞机公司合并的启示，认为制订全球竞争法应当成为世界组织下一轮会议的首要议程。（转引自《参考消息》1997年8月4日）。

　　[8]据联合国贸发会议1997年发布的《世界投资报告》称，外国直接投资流量1995年比上一年猛增40%.1996年又增长10%，达3490亿美元，如果包括外国公司向海外附属机构的投资，外国投资总额达1.4万亿美元。该报告还分析了1996年国际投资的地区分布，除美国欧洲国家继续吸收了较大的投资额外，发展中国家投资增长较快，比前一年增长34%，其中亚洲、拉丁美洲尤为突出。（转引自《参考消息》1997年9月23日报道）。

　　[9]转引自《参考消息》1998年4月19日报道。

　　[10]转引自《参考消息》1998年4月11日报道。

　　[11]参见曾华群著：《国际经济法导论》，法律出版社1997年10月版。

　　[12]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第128-133页。

　　[13]姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1989年版

　　[14]李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版。

　　[15]参见漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社，1998年版，第70-71页，第615-623页。

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