违规建房卖房能否以非法经营罪处置

案情：甲公司没有房地产开发企业的资质，与同样没有资质但挂靠有资质公司的乙公司合作搞房地产开发，甲公司负责出资，乙公司负责办理房地产开发所需的各种手续。在取得建设用地批准书后项目由甲公司找工程公司带资建设。但工程刚开始，乙公司挂靠的公司就被吊销工商登记，项目无法办理其余手续。甲公司在没有办理施工手续的情况下无证施工完成项目，在没有取得预售许可证的情况下违法卖房，并在没有验收的情况下将房屋交付使用。因房屋是在没有办齐全部合法手续的情况下建设和售卖的，土地使用权出让金也没有交齐，造成无法办理产权登记，众多被害人到处上访。

　　预售商品房是国家规定必须取得许可证才可售卖的限制性经营物品。社会上类似甲公司在没有取得预售许可证的情况下违法建房和卖房的行为并不少见，对这类行为如何认定？能否将其归入刑法第二百二十五条第（一）项规定的“专营、专卖、限制买卖物品”，或该条第（三）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪处置？实践中争论不一。笔者认为，实体上对其适用第二百二十五条第（三）项是在司法裁量权的范围之内，并不违反刑法罪刑法定原则，但程序上应通过合法有效的方式解决案件争议，维护法律统一。

　　1．刑法罪刑法定原则在第二百二十五条如何体现？

　　第二百二十五条采取列举与概括规定相结合的方式，第（三）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为概括性规定，是为弥补条文对非法经营行为的列举而设。有不少学者认为，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及第（一）项规定的专营、专卖、限制买卖物品的认定，应以法律或者司法解释的规定为根据，这是刑法罪刑法定原则的要求和体现。但笔者认为，这只是学者们为了避免非法经营罪成为一个新的“口袋罪”而提出的一种完善现行刑法规定的主张，按照现行刑法规定，第二百二十五条第（一）项规定的专营、专卖、限制买卖物品以及第（三）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的确定属于司法适用。而且第二百二十五条的规定，是经济生活异常复杂的客观现实需要和成文法的立法规律使然。随着现实社会经济和政治形势的变化，国家对经营活动的管理体现在各行各业，立法上不可能以列举的方法概括所有的违法经营行为，即使是通过不断的修正案和司法解释，也难以做到对千变万化的市场经济情况作出及时的反应。法律如果不能适应社会的发展、犯罪的变化，其正义性必将受到质疑。因此通过立法技术的处理，采取列举与概括规定相结合的方式，把这个作出反应的国家刑罚的发动权赋予对具体案件进行处理的执法者是合理的。刑法不只是为了保障行为人的自由，还要保护社会公众的利益，二者之间必须是均衡的。罪刑法定原则的思想基础不只是人权主义，还有民生主义。

　　2．本案的非法经营行为是否具有犯罪性？

　　犯罪性是国家刑罚发动的前提。对于经济秩序的维护功能来说，刑法是作为其他部门法的后盾和保障而发挥作用的，其介入应符合谦抑性、最后性和补充性的要求，不应介入一般民事法律关系的调整，也不应介入行政监管解决的问题，只有在通过非刑罚手段不能够有效保护当事人的合法权益和集体、社会、国家利益的情况下，才考虑介入。只有经过先由其他部门法进行调整而无效的过程或超出了其他部门法的调整范围，刑法的介入才具有正当性。

　　房地产开发经营对人民生活和国家经济有重大影响，国家法律、法规对从事房地产开发经营的企业资质及房地产开发经营各个环节均实行严格的监管，但房地产开发经营过程中的违规建房和违规卖房等违法行为却已经泛化为社会普遍现象。尽管造成这种现象的原因是多种多样的，但与部门法在调整这方面关系的实际效果不明显、有关执法部门执法不力具有密切的关系。在违法行为已严重破坏经济秩序，甚至对社会治安秩序亦造成严重影响的情况下，刑法就有必要介入，以恢复或整顿被违法行为扰乱了的社会经济秩序和治安秩序。如本案的甲公司从规避政府监管的非法合作、无证施工到违规卖房，一而再、再而三地蓄意违反国家法律、法规，这些违法行为不但扰乱了经济秩序，而且造成了众多被害人到处上访，影响了社会稳定。如果房屋最终不能办理产权登记，被害人将面临巨大的经济损失。类似甲公司违规建房和违法卖房的行为，其社会危害性及其严重性是显而易见的。但在本案的整个发生、发展过程中，从潜在的违法合作到显见的违法施工、卖房，有关执法部门均未能有效地发现、遏制和处罚其违法行为。本案的被害人几年间不断尝试各种民事和行政的途径保护自己的利益，也均不奏效。其他部门法在本案中已经不能有效地调整、约束、遏制其违法行为。因此甲公司的违法行为经过不断的衍生和发展而具备了刑法意义上的犯罪性质。在这种情形之下，发挥刑法的后盾和保障作用和其对于经济秩序的维护功能，当仁不让地担负起维护法律尊严的重任，笔者认为是合理的，与刑法谦抑性、最后性和补充性的要求并不相悖。

　　3．案件处理宜遵循何种程序？

　　第二百二十五条第（三）项的适用属于司法裁量权，但法律规定不明确的情况下的司法适用，往往形成争议，造成不同司法机关之间和不同地区之间因案而异的处理结果，破坏法制的统一性。因此对于这种争议性较大的案件，应由上级司法机关作出指导性意见，使同一司法系统在不同地区或在同一地区不同的司法机关间，形成相对统一的案件处理原则，以维护法律的统一，并且通过这些积极、有效的司法实践推动立法的进步与完善。（广州市人民检察院·陈冰）