论公证权性质——立足于政府职能社会化背景的一种认识

关键词: 公证权的性质/政府职能社会化/社会公共权力/监督制约

　　内容提要: 市场经济体制改革的深化和政府体制改革的推进，使我国传统的社会结构发生了深刻的变化“国家———社会”二元的社会结构正在形成，我国公证制度的改革正是在这种历史大背景下展开的。随着公证法的颁布实施，公证机构由原来的行政机关转型为独立承担责任的民事证明机构，我国公证权的性质势必也会发生变化。把公证权的性质界定为社会公共权力，深入探讨公证权的特殊内涵属性，并重新构建对作为社会公共权力的公证权的监督和制约机制，对于深化我国公证制度改革和解决公证实践中的各种问题，具有重要的意义。

　　2005年8月《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）的颁布，为我国公证事业的发展提供了有力的法律保障，对公证活动更好地发挥预防纠纷、维护诚信、促进社会和谐的功能具有重要意义。然而，在我国不断推进的公证制度改革进程中，《公证法》的出台并不意味着公证制度面临的问题都已得到妥善解决，目前关于公证权的性质、公证机构的法律地位等基本理论问题依然存在较大的争议。其中，公证权的性质事关我国公证机构的设置、公证监督管理体制和公证赔偿等一系列制度的构建，要想进一步深化公证制度的改革，不能不对有关公证权性质的各种学说进行检讨并寻找其恰当的理论定位。

　　一、关于公证权性质研究的方法论反思

　　根据《公证法》第二条的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。我们认为，该规定并非是对公证权性质的法律界定，而仅仅是对公证活动的主体和内容的一个写实性描述，公证权的性质问题依然是一个有待进一步探讨的问题。

　　通常认为，事物的性质是指事物本身所具有的与他事物不同的特征。公证权的性质就是指公证权区别于其他权力的根本特征，它解决的是公证权在权力体系中的定位问题。自1982年颁布《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）以来，我国学界对公证权的权力性质一直众说纷纭。概括而言，主要有三种观点:

　　第一种观点，认为公证权属于国家行政权。持这种观点的人主要从《公证暂行条例》第三条“公证处是国家公证机关”和宪法理论中关于国家机关的分类以及“必须公证行为”、“公证处受司法行政机关领导”等角度加以论述。有的学者还进一步指出，公证权属于行政权中的行政确认权[1].这在《公证暂行条例》时期是一种颇为流行的观点。

　　第二种观点，认为公证权属于国家司法权。有人认为，公证是司法制度的组成部分，具有司法权的属性，更准确的说法是一种准司法权，其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动[2].有的学者从公证在预防纠纷方面的功能出发，认为公证权既是一种预防性的司法保障权，与直接解决纠纷的司法权共同构成完整的司法保障体系[3].该说的困难是，司法权主要是一种解决纠纷的判断权，而公证权并不包括判断的内容。

　　第三种观点，认为公证权属于国家证明权。有的学者指出，公证文书可以产生强制性的法律后果，这决定了公证权是一种国家权力。但公证权不同于行政权，又有别于司法权，更有异于立法权，因而是一种独立的国家证明权[4].但何谓国家证明权？它与行政权、司法权又是什么关系？这在理论上往往很难厘清。而且，有些主张公证权是国家行政权、司法权的学者，也称公证权为国家证明权，事实上国家证明权的内涵并不明晰。

　　总的来看，上述观点虽各有一定的合理性，但都不能适应我国公证制度改革实践的需要。究其原因，主要在于论者将视野局限于计划经济体制下形成的中国公证制度与法学观念，以及一些似是而非的境外公证制度印象，没有从世界范围内公证制度发展的宏观视野来加以考察，也没有把握住近代社会以来国家职能社会化的历史发展趋势，所以很难全面、准确地把握公证权的权力性质。而且，其在研究公证权的性质时，还存在一些方法论上的偏差。

　　（1）僵化的注释法学研究方法。以往有关公证权性质的研究大都采取了注释法学的研究方法，即局限于我国已有法律条文，为既有制度作注解，而缺乏理论研究所必需的超越性和反思性。比如，《公证暂行条例》中“公证处是国家公证机关”、“公证处受司法行政机关领导”的规定，成为“公证权是行政权”这一观点的主要论据。而在国家对公证机构进行改制的过程中，大多数公证机构从以前的国家机关改为事业单位，公证权是行政权的观点显然已经不再符合这种改革趋势。公证机构到底是什么性质的机构？公证权被定位为国家权力是否适当？法律对于这些问题缺乏明确的规定，导致了学界的研究陷入一片迷茫。

　　（2）简单的拿来主义研究倾向。对公证权权力性质的研究，离不开对其他国家公证制度的比较研究以及对其他学科知识的吸收与借鉴，但这种吸收和借鉴应当在批判分析的基础上进行，而不是机械地照搬。然而，我国公证法学的研究一直以来都欠缺这种批判分析的态度，出于对以法国为代表的“拉丁公证制度”的一知半解，机械地照搬并将公证权界定为“司法权”、“司法证明权”；或者否定公证权的独立性，将其定性为“准司法权”。这种拿来主义研究倾向不仅不能合理地解决公证权性质定位问题，反而有害我国公证制度的健康发展。

　　（3）狭隘的国家主义研究视野。“国家主义就是一切以国家权力为核心”，在这种权力观念之下，国家“干预的触角深入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域……削弱了社会本来应该具有的自治功能”[5].国家主义视野是我国计划经济体制下法学研究的基本特征。虽然市场经济体制已经推行了多年，政府组织经济的职能也已经在很大程度上还原给市场，但这种国家主义观念却仍然在很大程度上影响着一代甚至几代中国学者[6].“公证权是一种公共权力，而公共权力就是国家权力”———这是不少学者在阐述公证权性质时所秉持的基本逻辑。国家主义的研究视野和思维习惯，使有些学者对我国正在发生的政府职能社会化趋势视而不见，也就很难对我国公证制度改革的应然方向进行前瞻性的把握。

　　二、政府职能社会化趋势对公证权定位的影响

　　我们不否认，在计划经济体制下将公证权定位为国家行政权有其历史的合理性。但同样毫无疑问的是，产生于计划经济体制的我国原有公证制度已不再能适应市场经济体制改革的需要。如果说在计划经济体制之下，国家与社会合二为一，国家权力深入到社会生活的各个层面从而侵蚀了社会的自治性，那么在市场经济体制之下，这种权力格局势必要被打破。正如江平教授所言，改革开放一个很重要的任务就是“把本应属于社会自治的功能、社会的权力，从国家权力中解放出来”[7].问题是，在市场经济体制下，公证权作为国家权力是否还适当？如果不适当，那么公证权应当是一种什么性质的权力？把国家的权力留给政府，把社会的权力还给社会，这是我们研究公证权性质问题时的基本立足点。

　　从公共权力嬗变的历史来看，世界各国都在经历一场政府职能社会化的运动。在历史上，公共权力一度是国家权力的代名词。正如马克思所指出的那样:“随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关———公共权力，即国家。”[8]但从18世纪末开始，“政治国家”与“市民社会”在商品经济发达的欧洲国家开始出现二元分离:一方面，政治权力集中于国家手中，另一方面，市民社会开始从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。“市民社会是从标志着直接从生产和交往中发展出来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的上层观念的基础。”[9]基于市民社会的基础性地位，新兴的资产阶级国家从一开始就奉行“小政府———大社会”的社会治理模式。20世纪中叶以后，随着“第三部门”的兴起，这种思想得到进一步强化。“第三部门”是相对于从事行政管理的第一部门政府、从事市场营利性活动的第二部门企业组织而言的，是指那些介于政府行政组织与市场组织之间的，非政府的、非营利性的、带有志愿性质的，并从事社会公益事业管理的独立社会组织。第三部门兴起后，在社会公共事务管理方面发挥着越来越大的作用，并迫使政府职能逐渐从这些领域退出，形成了政府职能社会化运动。这对公共权力的重新配置产生了重大影响，此后国家公共权力与社会公共权力二元分离的趋势日益明显。

　　近年来，西方国家公证制度的改革正是沿着公证权社会化的方向进行的。只不过，由于拉丁公证制度和英美公证制度的原本形态的差异，公证权的社会化改革走势有相向而行的的味道:采拉丁公证制度的国家逐渐使公证权由国家权力向社会权力转型，而采英美公证制度的国家逐渐使公证权由私权向社会权力转型。例如，作为采拉丁公证制度代表的法国，从1803年到20世纪中叶，通过《风月法》、《拿破仑法典》、《公证机关条例》和《法国民法典》等一系列立法构建了一套完整的公证制度，并将公证制度定位于准司法制度，公证人是完成辅助司法活动的公务助理人员，公证权因而带有司法权的色彩。但1945年11月2日法令使公证人的身份发生了变化，该法令将《风月法》第1条中的“fonc-tionnaire public”（即公务员）替换成了“officier pub-lic”（即法定公共职位人）[10]；此外，无论是在公证场所的选择、公证机构的组织上，还是在公证人之间的关系、公证管理体制以及公证损害赔偿责任的承担上，法国公证制度都出现了明显的社会化特征。与此不同，英美法系出于对契约自由和私权自治原则的推崇和对国家权力的戒备，更注重司法权在纠纷产生之后的裁判作用，因此旨在预防纠纷的公证制度在英美国家的发展始终处于抑制状态，且公证权从未与国家权力发生联系。现代英美国家的公证人与律师一样同为自由职业者，甚至大部分公证员同时也是律师。不过，现在美国的一些州也意识到了私权自治的公证制度中的很多问题，并着手进行改革，向大陆法系公证制度学习和靠拢[11].从总体上看，两大法系的公证制度有相互借鉴、相互融合的趋势，但融合的结果既不可能是公证权的国家化，也不会是公证权的私权化，而是使公证权成为一种真正的社会公共权力，即一种具有极强的公益性和极高的社会公信力，社会公众自觉服从，司法机构乐于认可的权力。

　　对于中国而言，国家与社会的二元区分还是一个相对陌生的命题。中国自古以来是一个国家与社会高度同构的社会。“在中国历史上，国家———社会模式一直是'强国家———弱社会'形态。在中国传统权力体系中，不存在社会独立于国家之外、并获得不受国家干预的自主权力的观念和理论。”[12]这种“强国家———弱社会”的历史在我国延续了几千年，新中国成立后又持续了很长一段历史时期。在计划经济时代，政府直接从事大量具体、微观的社会管理活动，社会组织极不发达，这正是“强国家———弱社会”的真实写照。这种传统的政府管理模式的弊端是显而易见的:一方面，社会的发展和社会事务的增加导致政府的负担越来越重，形成了政府机构和人员编制的恶性膨胀；另一方面，政府的统制功能越强，社会自治的功能就会越弱，从而抑制了社会的自我发展。因此，推行政府体制改革，将大量社会性、群众性、公益性和服务性的职能从政府职能中分离出来并下放给社会组织承担，就成为我国当前政府体制改革的迫切需要。正如郭道辉教授指出的那样，现代国家“由于民主、人权和法治的发展，特别是经济和科技的迅猛发展，恩格斯所界定的国家的两种职能中，阶级镇压职能退居次要地位，而社会管理职能大大增强。……随着市场经济的发展，国家与社会一体化的局面逐渐被打破，与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成……政府负担过重，迫使它不得不通过委托或授权，将一部分国家权力'下放'给相关的民间社会组织行使。这样就开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程”[13].

　　我国正在进行的政府职能社会化改革，是我国公证制度改革的社会历史背景。只有立足于这样一种社会背景，才能正确理解我国近年来对公证制度进行的一系列改革举措，才能对公证权的性质进行准确定位。根据2000年7月国务院批准的《司法部关于深化公证工作改革的方案》，我国公证机构改革的目标是成为“独立承担责任、自主经营、自负盈亏的非营利、公益性事业法人”。2005年《公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”当前，我国公证机构已经从行政机关演变为民间机构，初步完成了其社会化的进程。公证机构的社会化，为公证权从国家“下放”到社会奠定了组织基础，并预示着公证权社会化的必然趋势。在这种历史背景下，无论是将公证权界定为“行政权”、“司法权”还是独立的“国家证明权”，这种变相强调公证权的国家权力属性的做法，都只能会导致理论上和实践上更加混乱。比如，如果将公证权理解为一种国家权力，那么公证机构和人员就具有了国家机关和公职人员的地位和身份，这必然与公证机构是“公益性、独立性、承担民事责任的证明机构”的立法精神产生矛盾。但是，如果换一种思路，站在政府职能社会化和加强社会自治的立场去考虑，将公证权界定为一种社会公共权力，则所有的问题将迎刃而解。因此，在公证权的性质问题上，除了国家公权和公民私权这两个选项之外，我们还有第三个选项，即将公证权定位为一种社会公共权力。

　　三、公证权是一种独立的社会证明权

　　（一）公证权的社会公共权力属性马克斯·韦伯指出:“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么。”[14]可见，权力与权利不同，它具有单方强制实施的属性。人们经常将公共权力等同于国家权力，实际上这是一个误解，国家权力只不过是最典型的公共权力而已。公共权力是一种特殊的权力形式，同时也是一个权力体系，其概念囊括了社会自治性的权力、政治权力、以组织形式出现的机构和制度的权力，或以国家、政府组织的代表面目出现的国家权力[15].除了国家公共权力之外，还存在其他类型的公共权力，比如社会公共权力。美国学者彼德·布劳从一个角度阐述了权力的强制性，他指出，权力是“个人或群体将其意志强加于其他人的能力，尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做，威慑的形式是:撤销有规律地提供的报酬或惩罚，因为事实上前者和后者都构成了一种消极的制裁”[16].从布劳的定义中，我们可知权力的实现有两种方式:一是惩罚，它以强制力为后盾；二是权力主体能够提供一种几乎不可替代的服务，并通过撤销其提供的服务而实现其权力。前者对应的是国家公共权力，而后者对应的正是社会公共权力。

　　社会公共权力是权力的一种特殊形式，其最主要的特点是公共性，即它是适应社会公共需要，处理公共事务，追求社会公共利益而产生的权力。社会公共权力实际上是一种社会自治权。社会公共权力与国家公共权力有共性，也有不同。不同之处主要表现在:首先，从产生方式看，国家公共权力源于恶，是对我们恶的本性的惩罚；社会公共权力则是一种恩泽，它源于我们的自然需求。其次，从发展规律看，国家公共权力伴随阶级产生而产生、并最终将伴随国家的消亡而消失；而社会公共权力实际上先于国家权力而产生，并将作为一种公共利益实现并维护的方式而长期存在下去。再次，从作用的领域看，国家公共权力作用于政治社会中，而社会公共权力则存在于市民社会中。最后，国家公共权力凌驾于社会之上，并通过它的代表即公职官员们来同市民接触；而社会公共权力存在于社会之中，为社会成员共同拥有，它是社会成员对共同利益的自觉认识与自发管理，并处处体现着自愿的原则[17].

　　我们认为，公证权具有前述社会公共权力的基本属性。首先，公证权具有强制实现的属性，具有权力的特点。这可以从两个方面来理解:一方面，公证机构提供了一种在社会上几乎不可替代的服务，正如彼德·布劳关于权力的强制属性的描述那样，这种不可替代性的服务使它获得了权力；另一方面，公证活动的结果被法律认可并带有强制性，如《公证法》第三十六条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”其次，公证权具有社会自治的属性，不同于任何一种国家权力。这也可以从两个方面来看:一方面，从公证预防纠纷的功能来看，这主要不是国家权力的范围，国家权力主要是在人们发生了权利争议后介入并以强制力解决，而纠纷的预防则是市民社会本身的需求，而且在市民社会中就能够实现；另一方面，从权力的实现方式看，国家权力主要以国家机器为后盾来强制实现，而公证权主要依靠的是公证机构证明活动的公信力，并实行自愿原则，充分体现了社会的自治性。因此，将公证权定位为一种新型的社会公共权力是适宜的。

　　（二）公证权属于社会公共权力中的证明权

　　公证权是一种新型的社会公共权力，它在内容上与其他类型的社会公共权力有着明显的不同，如咨询性社会权力（如职业介绍组织）、监督性社会权力（如保监会、证监会）、管理性社会权力（如居委会）等。从权力内涵上看，公证权在本质上属于证明权。从历史上的私证发展到近代的国家公证，再从国家公证发展到社会公证，证明性一直都是公证活动的基本内涵。证明是一种社会性活动，在社会各种领域中，证明都普遍存在。当人们需要求诸证明活动时，可供选择的途径不外乎三种:私人证明、国家证明以及社会证明。公证活动属于其中的社会证明，公证权属于社会公共权力中的证明权。这种社会证明权不同于私人证明（如证人作证），也不同于国家证明（如行政机关的签证、认证），它具有如下特点:

　　（1）公信性。公证作为社会信用的重要载体和法律保障机制，既是判断民商事行为是否真实合法的重要途径，也是司法机关裁判纠纷的重要根据，这就要求公证工作自身要有很强的公信力。公证活动的公信力，来自于法律的认可，更主要的是来自于社会对公证机构独立性、公正性、诚信性自发的认可，这就使公证权与依靠国家强制力迫使人们认可的国家权力相区分。为了培育和保障公证权的公信力，《公证法》设置了多种保障机制，比如提高公证员从业“门槛”，明确了公证书的证据效力，并建立了公证赔偿制度等。

　　（2）服务性。在公证机构和当事人之间的关系上，公证机构是应当事人的申请人提供服务的。在有些国家的立法中，有明确的关于公证的服务性内容的条款，如《比利时王国公证法》第3条规定:“公证人被依法请求时，应作承担义务人看待，直接对申请人的利益进行保护，尊重当事人意思自治原则，维护社会秩序。”公证权的服务性内涵，决定了公证机构有权收取一定的费用。有学者就此指出:“公证人通过自己的劳动，来满足当事人对法律的需求。由于这种服务的收益人不是全体社会成员，国家就不应当承担公证人提供服务所需的费用。”[18]我国《公证法》第三十四条也规定，当事人应当按照规定支付公证费。

　　（3）预防性。从公证产生及发展的历史看，其最重要的功能就是预防纠纷的发生。公证制度产生于商品经济，人们在经济交往过程中为了防止言而无信、背信弃义的情形发生，需要找一个“中间人”来证明某事件、行为曾经发生的真实性，这就产生了“私证”。后由于私证的权威性不够，需要借助国家强力来维持交易的秩序，逐产生了“公证”。在公证权从国家权力中分化出来成为社会权力以后，其主要功能依然是预防纠纷。“在整个预防和解决民事纠纷的系统工程中，公证、调解、仲裁、诉讼和执行这五个环节，从系统内来讲，形成一个体系、一个链条，其中公证是站在最前面、最前线的，是第一道防线。”[19]预防性功能是市民社会自治的典型表现，也是与以解决纠纷为目的的司法权相区分的重要特点

　　四、公证权的监督制约机制之重构

　　我国公证制度正处在历史转型时期，对于新型的作为社会公共权力的公证权如何监督制约是一个不容回避的问题。早在一百多年前，英国思想家阿克顿勋爵就提出:“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”[20]这一权力定律，也蕴含了“公证权也会被滥用，因而公证权也应受到监督”的思想。我国公证实践表明，公证权的确有被滥用的可能，近年来发生的西安宝马彩票案、郑州撬门公证案、四川活死人公证案等重大违法公证案件就是实例。公证权的滥用一方面严重损害了当事人及利害关系人的合法权利，另一方面也可能摧毁公证制度赖以存在的社会信用基础，给公证行业自身带来毁灭性的打击。因此，立足于我国公证机构社会化改革的发展动向，建立科学、完善的公证权监督制约机制已刻不容缓。

　　（一）  进一步完善公证权的司法监督

　　现代社会对权力进行监督的基本方式有两种:一是以权利制约权力，二是以权力制约权力。两种监督方式各有利弊，前者具有灵活性、及时性，有助于充分保护私权，但基于权利与权力之间力量对比之悬殊差距，这种制约的效果是极为有限的；后者则具有刚性和有效性，有助于权力的节制和正当行使，但是其前提是科学、合理的分权，分权不明或者分权不合理，权力之间的有效制约根本无法形成。综合二者的优点，最合理的监督方式莫过于通过私权来启动一种权力对另一种权力的监督，司法监督就具有这种特点[21].

　　我国《公证法》目前只建立了有限的司法监督机制，即公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；当事人、公证事项的利害关系人与公证机构发生赔偿争议的，可以向人民法院提起民事诉讼（第四十三条）。但是，对于公证机构拒绝公证，以及当事人或利害关系人在不服公证机构的复查决定时是否可以对公证机构提起民事诉讼，则缺乏明确的规定。公证机构不能成为被告，法院就无法对公证的合法性进行审查，这势必使公证权成为一种不受监督的法外权力。我们认为，完善对公证权的司法监督可从以下两个方面入手:

　　第一，在公证机构拒绝公证时，赋予申请人起诉权。在《公证暂行条例》时期，当事人对公证机构拒绝公证的决定不服，尚可通过提起申诉或复议的方式获得救济。但遗憾的是，《公证法》为淡化公证机构的行政性而取消了申诉和复议机制，此后未再对拒绝公证的救济做出明确的规定。虽然公证机构办理公证业务都是基于当事人的申请或委托，但这并不意味着双方是权利义务完全平等的民事主体，也不意味着公证机构可以任意拒绝公证。作为行使社会公共权力的主体，公证机构凭借其自身掌握的优势资源办理公证业务，这种优势资源决定着当事人无法通过公证机构以外的其他主体获得公证服务。如果允许公证机构任意选择服务对象和服务范围，处于弱势地位的申请人就有可能不能享受公证这种公共产品，特别是在公证机构片面追求经济效益的情况下，不受制约的拒绝公证将会使公证机构从公益机构堕落为纯粹的营利机构，从而导致公证权的异化。因此，有必要赋予申请人诉权，把公证活动置于司法机关监督之下。

　　第二，公证机构进行公证后，有时当事人或利害关系人可能会对公证事项的真实性、合法性提出质疑。当当事人或利害关系人提出异议时，我国公证法规定了两种救济途径:一是申请公证机构复查，即当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查，公证书有错误的，公证机构应当予以更正（《公证法》第三十九条）；二是当不服公证机构的复查决定时，不能以公证机构为被告起诉，只能以对方当事人为被告提起民事诉讼（《公证法》第三十九条）。该条文的立法理由是，“当事人、利害关系人对公证事项发生争议，通常是当事人、利害关系人对他们之间的权利义务有争议，这一争议可以提起民事诉讼予以解决。如果规定一个以公证机构为被告而请求法院解决公证书效力问题的诉讼，当事人、利害关系人的争议仍须再提起一个以当事人为被告的诉讼最后解决，这是没有必要的”[22].这种解释虽有其合理性，但在实践中也会产生问题。首先，一旦当事人双方提起了民事诉讼，法院最终作出与公证书的内容完全不同的判决，将导致公证机构处于尴尬的境地，进而会严重影响公证机构的公信力。其次，有时也会存在双方当事人没有进行诉讼的必要，仅仅对可能影响公证效力的公证活动的规范性有异议的情况。因此，更为合理的方案是赋予当事人起诉方面的选择权，而不是限制当事人起诉公证机构。

　　（二）  进一步加强公证权的行业监督

　　除司法机关的监督外，行业监督也是国际上通行的公证监督模式。例如，法国公证人由其主管部门司法部任命，受共和国检察官和公证人区公会的经常性监督。法国公证人区公会的权能包括:防止、调解并裁决区内公证人之间的矛盾和争议；审查因公证人的执业行为而提出的诉求；就对公证人提出的赔偿之诉，及支付公证报酬中的问题等发表意见。德国存在几种身份的公证人，除公职人员身份的公证人外，专职公证人和律师公证人都必须加入地区公证人公会。公证人公会对公证人的管理与监督职能包括:向公证人收取一定数量的基金，用于赔偿和会费；可以对公证人进行警告及2万欧元以下的处罚；与州高等法院配合对公证的违法、违纪行为提出处理建议。此外，意、日等国的公证行业协会也负有监督职能。

　　在我国《公证暂行条例》时期，采用的是司法行政机关进行行政监督的模式。虽然早在1990年就成立了公证行业自律性组织，即中国公证员协会（现称中国公证协会），但公证员协会在公证管理中一直处于辅助地位，其负责人通常由司法行政机关的领导兼任。2000年7月国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》明确提出，要“完善司法行政机关宏观管理和公证员协会行业管理相结合的公证管理体制，不断提高管理水平，努力实现公证管理的科学化、规范化”。2005年《公证法》确认了这种两结合的体制。该法第四条规定，公证协会是公证业的自律性组织，依照章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。第五条规定，司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督和指导。但是，《公证法》并未明确公证协会有哪些监督权，反而用了大量条文规定了司法行政机关的权力。其所确立的管理体制虽有“两结合”之名，但实际上仍是行政管理为主。

　　随着我国公证机构社会化改革的推进，公证行业的自律管理应当逐渐取代行政管理并在公证业的监督管理体制中占据主导地位，政府应当将本应属于行业管理的权力转移给公证协会。参照其他国家的惯例并结合我国国情，我们认为立法应明确公证协会在以下几个方面的监督和管理的权力: （1）制定行业规范的权力，具体包括制定公证员执业行为准则、职业道德规范和纪律惩戒规则等； （2）对公证员进行经常性业务培训，并进行监督； （3）预防、调解和裁决公证员执业过程中发生的矛盾和争议；（4）对公证员在执业过程中的违规违纪行为进行经常监督； （5）对公证机构的账簿、组织制度、工作状况进行经常性指导、监督； （6）对违法执业的情况进行检举、提出处理意见，并配合司法机关和行政机关展开调查等。

　　（三）  进一步弱化公证权的行政监督

　　根据1982年《公证暂行条例》的规定，公证处被认为是国家公证机关。因此，我国原有的公证监督管理体制基本上是按照行政机关的管理模式建立起来的。其主要特点有:公证处由国家设立，人员编制由国家决定；公证处的经费、公证人员的工资福利由国家统包；公证处隶属于各级司法行政机关，形同司法行政机关的一个职能部门；公证机构从机构设置、组织领导、经费管理到人员培训、业务活动，均受司法行政机关统一管理。《公证法》颁布实施后，我国对公证权的行政监督管理已经有所淡化，但依然占据主导地位。《公证法》中仍有大量条文规定司法行政机关的权力，比如审批、设立公证机构，颁发公证机构执行证书，核定公证员配备方案，审核、任命公证员，颁发公证员证书，对违法公证机构和公证员处以警告、罚款、停止执业、没收违法所得、吊销执业证书等行政处罚。

　　随着我国公证制度改革的纵深推进，在公证权的监督体制中行政监督应当逐步让出其主导地位。但是，行政监督的弱化决不是完全不要司法行政机关的监督，而是应当在行业监督为主、司法监督为辅的监督体制中合理摆正其位置。我们认为，司法行政机关至少应当保留以下三个方面的监督权: （1）公证行业准入审查权。主要涉及组织公证员资格考试（即司法考试）、颁发资格证书，审查公证员资质、颁发执业证书，实行公证员执业保证金制度并由司法行政机关收取、保管保证金，审查公证机构设立申请，并颁发执业证书。（2）公证行业清出审查权。主要涉及对于不符合条件而获得执业证书的公证员和公证机构，收回并注销其执业证书；对于违法或严重违纪的公证员和公证机构，责令暂停执业或者吊销执业证书。（3）行政处罚权。对于违反行政法规的公证员和公证机构，进行调查取证，并依法处以相应行政处罚。保留司法行政机关的上述监督权，既符合国际惯例，也适合我国的现实国情。

　　注释:

　　[1] 王连昌。行政法学[M].北京:中国政法大学出版社， 1994. 179.

　　[2] 余光辉。《公证法》（草案）若干问题的思考[J].中国司法， 2005， （5）: 4

　　[3] 尹江海，施卫兵。我国公证权性质研究[J].法制与社会， 2007， （1）: 1.

　　[4] 汤维建。刍议独立的国家证明权[J].法学家，2006， （2）: 15.

　　[5]江平。社会权力与和谐社会[J].中国社会科学院研究生院学报， 2005， （4）: 30.

　　[6] 汤庆发。论公证权的性质[J].中国司法2008， （1）: 67.

　　[7] 江平。社会权力与和谐社会[J].中国社会科学院研究生院学报， 2005， （4）: 30.

　　[8] 马克思，恩格斯。马克思恩格斯选集（第2卷[M].北京:人民出版社， 1972. 538.

　　[9]马克思，恩格斯。马克思恩格斯选集（第1卷）[M].北京:人民出版社， 1972. 41.

　　[10] 程春明。法国公证法律制度的基础理论与实践[J].中国司法， 2005， （6）: 89.

　　[11] 王京。国外与台湾地区公证制度对公证权的定位[J].中国司法， 2007， （3）: 99.

　　[12] 陶鹤山。市民群体和制度创新———对中国现代化主体的研究[M].南京:南京大学出版社，2001. 194.

　　[13] 郭道晖。权力的多元化与社会化[J].法学研究， 2001， （1）: 4.

　　[14][美]E·博登海默。法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来译。北京:中国政法大学出版社，1999. 357.

　　[15] 陈丽珍。公共权力及其约束:另一种视角[J].江苏社会科学， 2001， （2）: 66.

　　[16][美]彼德·布劳。社会生活中的交换与权力[M].孙非等译。北京:华夏出版社， 1988. 137.

　　[17]刘星。论第三部门与公共权力的关系[J].江淮学刊， 2003， （3）: 112.

　　[18] 叶自强。现代公证制度应用研究[M].北京:中国民主法制出版社， 1996. 8.

　　[19] 王公义，陈宜。公证与经济发展[A].公证员协会编。“公证与经济发展”国际研讨论文集[C北京:法律出版社， 2003. 73.

　　[20][英]阿克顿。自由与权力[M].侯健，范亚峰译。北京:商务印书馆， 2001. 1.

　　[21] 汤庆发。论公证权的性质[J].中国司法，2008， （1）: 67.

　　[22]王胜明，段正坤。中华人民共和国公证法释义[M].北京:法律出版社， 2005. 154.（中国人民大学法学院·陈桂明 中国政法大学·王德新）

　　出处:《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期（总第114期）