言论自由与不自由 ——宪法为什么保护我们的言论自由

宪法保护公民政治权利的第一条,就是公民的言论自由.其他政治权利如思想自由、出版自由、结社自由、教育自由、学习自由都建立在言论自由受保障的前提下。宪法为什么保护我们的言论自由的最直接的回答可能基于一个简单的回答：因为我们长了"嘴"，除了用来吃饭，还用来说话、交流。这是"嘴"的生物功能。（当然，嘴的生物功能也不止如此。）
    
    宪法保护公民的言论自由,并不是要求每个人都必须承担言论、说话的义务，就象很多人长了嘴，却很少用来说话而喜欢"沉默寡言"并没有违反宪法。在宪法层面上的言论自由,仅仅给公民赋予了一种"选择自由"：公民可以选择公开言论,也可以选择不公开言论，从个性角度来说，可以选择"快言快语"，也可以选择做个沉默寡言人。任何人对自己言论自由的选择只要不违反法律规定的义务，比如，公民在法庭上"公开作证"等，说话还是不说话、言论还是不言论，都在宪法言论自由的保护下。这就是宪法保护公民言论自由。言论自由在宪法上仅仅是"予设"，宪法权利具有"宣示"的性质。因此，仅仅依靠宪法样言论自由的条款并不必然能够实现自由言论的交往并带来一个开放的而民主的社会。在宪法上言论自由的"宣示"下，建设一个开放的、民主的、信息交流充分的社会，还是建设一个封闭的、信息封锁的社会，是落实和保障宪法权利、宪法实施过程中，通过立法过程中的价值引导、确立符合宪法精神的立法原则对言论自由中的积极自由和消极自由的冲突价值进行选择的结果。
    
    宪政实施过程中，宪政立法者的价值选择是落实宪法权利的关键而不是宣传宪法条文--立法者如果不确立明确的、符合宪法精神的立法原则并定相关法律来促进公开表达言论的自由，宪法言论自由保护下的社会，到底是封建的、封闭社会还是民主的、开放的社会就取决于公民个人对言论自由的选择博弈，博弈的结果既可能是每个人都为他人积极表达、言论、交流的"开放社会"，也可能是每个人都不言论的"封闭社会"。如果公民自然博弈选择的结果是"封闭社会"，宪法保障的公民言论自由就会成为法律上的"虚设"，而违反了宪法保护言论自由的宪法精神。会造成有宪法而没有宪政的社会形态。
    
    （一）言论自由与宪法的实施
    
    宪法的实施就是宪政。落实宪法权利的关键是制定文明发展目标、明确言论、作品、思想的生产责任，确立明确的立法原则对选择自由的冲突价值进行取舍和对责任进行制度分配。对言论自由的实施中，施政者必须在宪法宣示的言论自由条款下、公民对言论自由普遍的选择自由"予设"中，设立立法原则和制定相关法律，通过制定相关法律引导公众选择积极公开表达的自由，才能使言论自由获得实施和保障。宪政的发展目标因此才具备必要的民主和文明交流、交往的信息交流系统和平台。
    
    价值引导和责任分配需要确立基本的立法原则。言论自由是公民公开言论和公开表达的"社会权力"。对个人来说，公开表达会产生社会负担，因为表达公开，署名权发生，"谁说的"就成为被评论、评价的依据，责任追究也就成了可能；对社会来说，一个不良思想可以误导公众使社会支付发展成本，因此，有价值、有意义的思想和表达成了社会真正的稀缺资源。（"公开表达"是个人言论传播到社会领域，是个人承担公开表达责任的形式，主要指个人公开出版、在公共场所表达自己的言论，）为了鼓励公民公开言论和表达，赋予先言论者著作权，并确立了"先说先占"的立法原则。国家鼓励公民为自己获得财产权而"先说"，也鼓励公民为满足别人对交流的需要"先讲"，先说、先讲的人，获得自己的先占的人格权和财产权。《著作权法》被误解为保护作家创作作品的权利，其实，是鼓励公民积极公开言论、表达、传播自己的思想、见解的权利。著作权法是普遍的基于表达自由而设立的人身权和财产权的保护。设立著作权法的立法宗旨，是为了促进公民公开言论、表达自己的思想和传播自己的信息，促进交流。促进"作品"的生产和传播。目的，是为了支持宪政建设一个民主开放的社会。 

     相应的，言论自由的管理机关（主要指出版审查机关）对出版审查的态度和设立什么样的出版审查制度，也是关系到宪法言论自由实施的版权管理的问题。出版审查与言论自由的价值冲突是施政者首先面对的冲突价值选择。在公开表达的立法责任分配下，立法者设立怎样的新闻监管和新闻监督才能公平分配公开表达的社会责任又不侵害公民言论自由之选择自由，成为宪政实施的"立法责任"。也关系到宪政到底是否能够分配表达责任、作品生产责任、信息生产责任的关键。人类社会需要有价值的言论来指导人类社会进步。但，如果公开表达的言论不利社会发展，将使人类社会共同承担不利的代价和后果。因此，出版审查责任和表达自由的责任分配直接关系到人类文明发展进步的制度保障。十七世纪英国启蒙思想家约翰.密尔顿在其《论出版自由》中对封建国家设置种种新闻审查、压制人们公开言论和表达自由表示抗议，他认为，政府对新闻设置的特许审查和检查制度，实际上是限制言论自由的制度而不是保护言论自由。边沁也在其《论新闻自由与公开讨论》中论证，政府对言论自由或新闻自由的审查制度是对封建专制统治的放任，是对公众的最大限度的幸福原则的破坏；最好的政府及最好的法律能够为大多数创造最大的幸福，而新闻自由和公开讨论的自由是有利于建设善的政府的。
    
    恰当的新闻审查是必要的，但仅仅为了保障社会公共利益和国家利益。
    
    （二）、言论自由可以受到怎样的限制？
    
    言论自由作为公民社会权力的正当性以公民不滥用自己言论自由的权利为限。具体包括著作权法不保护个人公开传播淫秽、诬告、污蔑、诋毁、破坏性言论和消极言论，也不保护利用宗教散布破坏社会的教义、观念，言论自由涉及国家秘密、公民隐私、猥亵作品、公司商业秘密时必须受到相关法律的限制，否则，就是个人权利滥用。言论自由的选择建立在严格"个人自治"的法律原则上。但，在个人自治的原则下，严格自利的个人将更多的选择不承担公开表达的社会责任和社会风险。特别是公开表达的社会责任更多的是行使批评、建议权和监督权。如果某个人先承担了批评建议权、监督权，也会使更多人"搭便车"获益，比如，批评某个违法官员，制止某个官员的违法行为使公众获益，但，仅仅"先揭发"、"先批评者"承担批评的风险和代价。因此，从个人自利的立场出发，会出现谁来承担揭发违法行为的责任问题。如果先揭发、先批评者的公开表达责任不能获得更高的保障，人们会选择"不言论"的自由。这样，立法者在公开表达社会责任的分配中，如果过分的强化法律负担并对个人表达后果刻以严格责任，将使更多人选择"不表达"，宪政发展责任就不能有效的落实。
    
    宪政需要为思想自由、出版自由、教育自由、学习自由所需要的保障提供充分的思想资源、科学作品、精神产品，这些产品、作品需要有人去生产。除给先表达、先生产作品的人以知识产权保护外，落实宪法政治权利的关键是建立宽容的社会环境，过高的言论责任、出版审查会引导公众选择消极自由，最终也会影响到作品的生产，使社会精神产品因缺乏生产的动力而供给不足。
    
    美国宪法能够保障美国社会二百年来的稳定和繁荣，与美国法官在宪法诉讼中严格贯彻宪法精神、对个人表达后果的责任不断采用实用主义的举证原则、严格过错责任原则是分不开的。比如，1964年"《纽约时报》诉苏利文案"中，对政府官员状告公民名誉损害案中，美国法院选择了言论自由保护而减低了政府官员名誉权保护的强度。美国法院认为，政府官员的诽谤诉讼即使是已经符合诽谤的三个基本要素--即指认确实、刊出和损害名誉，他还必须证明被告有"真确的恶意"，否则诽谤的控诉不能成立。  

     "真确恶意"原则使政府官员对公民或新闻媒介提起诽谤诉讼几乎不可能，因为政府官员几乎无法获得证据证实言论者出于"真确恶意"。后来这一原则又延伸到以政府为原告的诽谤诉讼及公众人物为原告的名誉权诉讼。言论自由的强保护，奠定了美国民主制度的基础。
    
    依据宪法保护言论自由的精神，对言论自由的责任分配和财产权保护应确立如下立法原则：1、尊重公民选择"不言论"的自由；2、引导并强制保护公民选择"公开言论"自由（强制保护言论自由的政治权利和言论自由的财产权利）；3、不得设立限制公开表达言论的法律。4、建立违宪审查制度保障言论自由。这样，有效的引导公民选择积极的言论自由。审查宪法实施过程中的立法原则是否违反了宪法精神及是否颁布了违反基本立法原则的相关法律。这样，才能使宪法言论自由获得真正的保障。
    
    （三）、宪政与"思想的自由市场"的建设
    
    宪法为什么要保护我们的言论自由？从法律价值的角度来看，一方面，宪政的目标是为了建设一个民主开放的文明社会；另一方面，是为了体现宪法的人本主义的精神。宪政是制定一套完整的、相互匹配的法律制度，它是社会结构、个人核心价值的要素和结构与要素之间的匹配与运做的过程，这个过程趋向以个人权利为核心的完整的政治秩序的构建，言论自由的保障是政治民主制度建立的前提。
    
    1、言论自由与"思想自由市场"的建设
    
    思想自由、言论自由是人类追求真理的必要条件。约翰o密尔顿，在1644年发表《论出版自由》认为，有关宗教及政府的真理是来自于自由的辩论，而不是由于压抑。他在《论出版自由》中说："虽然各种学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵；我们如果怀疑她的力量实行许可制和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧。谁又看见过真理在放胆地交手时吃败仗呢？"这种对"真理在辩论中自明"的自信，成为美国宪法第一修正案的保护言论自由的理论基础。美国高法院的霍姆斯大法官将这个原则应用到了司法判例中。在1919年的"亚伯拉姆诉合众国"案中，霍姆斯表达了反对意见，他以"思想的自由市场"理论来阐述宪法第一修正案："如果人们能认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑，那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望应当通过思想的自由交流才能更好地达到--检验真理的最好办法就是在’市场’的竞争中让思想自身的力量去赢得受众，而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一基础。不管怎么说，这才是我们的宪法原理。"
    
    2、宪政与促进个人全面发展
    
    宪政的人本主义核心价值，就是通过促进个人全面发展而实现整个社会的自由而全面的发展。宪政价值的选择必须关心个人健康人格建设和个人全面发展的目标。美国新闻法学专家T.L.爱默生认为，表达自由有四个方面的法律价值：第一，保障个人自我实现；第二，追求真理的手段；第三，参加国家决策的途径；第四，维持社会稳定与变化之间均衡的手段。其中，个人价值实现是言论自由的核心价值。每个人在他自身的人格发展过程中，均有形成自己信念和意见的权利。同时也拥有表达这些信念与意见的权利。因为如果不能公开表达、交流的话，即使拥有这些信念与意见，也没有任何意义。爱默生认为，公开表达是思想发展，知识探求与自我认识不可或缺的部分，压抑信念与意见的表现，就是对人的尊严的侮辱，是对人的自然本性的否定。 
     马克思认为，人的社会本性是社会关系的总和。人类文明是从交往方式的改变开始的。文明的交往方式取决于人们之间广泛的交流。言论自由、思想自由、出版自由等，是这些交流得以继续、文明社会得以延续的法律保障。宪法的基本精神是人本主义的。宪政的目标就是通过个人发展最大化来实现整个社会发展最大化乃至民族利益最大化。如果个人创造性是一切个人发展的动力和源泉，公开的交流和公开的表达就是个人创造性发展的必要条件。从这个意义上说，宪法保护公民普遍的言论自由，就是为了保护公民普遍的公开表达的自由和促进每个个人的个性自由而全面的发展。落实宪法以人为本的宪法精神，通过鼓励、促进每个个人公开言论、表达，发展个人独立人格，承担公民社会责任，使每个个人得到自由而全面的发展，是实现"每个个人的自由而全面的发展是一切人自由而发展的条件"的社会主义宪政目标的最有效途径。
    
    中国宪法保障言论自由的前提下，中国社会形态到底是"封闭的社会"还是"开放的社会"，取决中国政治家、法学家、政治公民和立法者在落实宪法、实施宪法，对冲突价值进行选择过程中的价值选择。作者：徐 瑄