辩诉交易的权衡与对比

　　【论文摘要】我国当前刑事犯罪率居高不下，刑事诉讼爆炸初现端倪，成为影响社会和谐稳定的重要因素。因此，探索新的刑事纠纷解决机制，是十分必要的。

　　从长远看，引入辩诉交易是我国刑事诉讼的发展方向，而且辩诉交易已经突破法系的界限，但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础，在我国建立辩诉交易制度为时过早。

　　和谐是人类社会追求的崇高目标，是生命价值追求的至高境界。我国当前刑事犯罪率居高不下，刑事诉讼爆炸，成为影响社会和谐稳定的重要因素。因此，探索新的刑事纠纷解决机制，十分必要。

　　我国1996年修改刑事诉讼法时，增加了简易程序，以适应合理分流案件的需要。随着刑事案件的增多，在现有司法资源基本不变的情况下，如何应用多样的方式处理案件，成为我们必须解决的课题。 

　　目前，学界对引进辩诉交易的呼声越来越高，但引进与否的争论也异常激烈，随着诉讼民主化、科学化世界性潮流的发展，探讨和分析辩诉交易制度，成为我国司法界研究的一个热点，对辩诉交易制度褒贬不一。

　　一  背景状况的对比分析

　　背景 19世纪，美国资本主义经济蓬勃发展，犯罪率也出现了惊人增长，刑事案件成几何增长，许多案件被积压。为了在有限的司法资源条件下及时处理这些积案，一些大城市的检察官开始采用与被告人协商和交易的方式结案，如以减少指控罪数或者向法官提出降低处刑幅度，促使被告人作有罪答辩从而尽快结案。由于此种方式方便、快捷，能够有效地提高诉讼效率，节省诉讼资源，快速扫清积案，因此，在美国绝大部分州得以广泛采用。并于1970年被美国联邦最高法院获得合法性许可。采用该程序操作简易，方式灵活，使得美国90%以上的案件能够得到及时处理，在一定程度上解决了积案问题，使得辩诉交易在美国刑事程序中占据统治地位。

　　美国辩诉交易产生和发展的原因。首先，美国犯罪率居高不下，所发生的刑事案件数量之多在全世界首屈一指，并呈增长趋势，为了以有限的人力、物力来解决日益增多的案子，就必然寻求一种简易、快捷的结案方式，辩诉交易也就应运而生并被广泛运用。但积案原因不是唯一。有罪答辩是辩诉交易的前提，不进行有罪答辩，就不能进行辩诉交易。其次，在美国，被告人的权利受到较多的保护，如享有沉默权，检察官的刑事侦查权则限制较多，如“非法证据排除规则”的适用。随着科学技术的发展和社会关系的复杂化，犯罪日趋智能化、组织化，这也给检察官的侦查带来了困难。因此，案件的质量是很差。在处理质量不高的案件中，无论是就控辩双方掌握的事实和证据，还是就陪审团最后的认定来说，都存在着许多难以确定的因素。被告不敢断定自己会被无罪释放，检察官也不敢断定法庭会按指控的内容定罪。为避免诉讼彻底失败，双方都愿意进行辩诉交易，这是符合各方的利益需要的。就被告人而言，由于检察官对他的指控减少或降格，可以获得比陪审团和法官审判后所作的处理较轻的判决；就检察官而言，可以确保所控告的人有罪，使得他的工作看上去有成效。对处于第三方的法官来说，由于避免了开庭审判，也就避免了一次费精力聆听的法庭辩论，从而提高了办案速度。正是由于各自利益的驱使，辩诉交易在美国自得到联邦最高法院的认可后，短短二十多年的时间，就蔚然成风。第三个原因是，美国的刑事诉讼程序过于繁琐、冗长，一来使法院积案过多，无法应付；二来徒增检察官和当事人的负担，诉讼成本扩大，造成诉累事实。但繁琐的正式审判程序是出于保障被告人人权的考虑，不经过反复筛选过滤，不允许对被告轻易定罪，是保障人权所必需的。同时，为了保护那些不堪讼累之苦或不愿受正式审判程序折腾的被告人的合法权益，立法允许被告人在“自愿”和“理智”的前提下，作有罪答辩，与检察官进行交易，这是对正式审判程序的简化和变通，符合诉讼经济的原则，无论政府还是被告人，尤其对于人力、物力、财力处于弱势的被告人来说，是乐于接受的。

　　辩诉交易在美国有一个发展过程。在19世纪早期或中期，辩诉交易处于“地下状态” ，而如今在美国，辩诉交易已经占据刑事诉讼的重要地位。

　　然而，在我国，刑事诉讼发展建立的历史背景、文化氛围、人民群众的价值信仰方面等，与美国都有着天壤之别。但是随着诉讼实践的发展，辩诉交易成为学界以及司法系统共同关注的话题。辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴，但也不可照搬，要有自己的思路与特色。需要在实践中探索经验，培养成长的条件和基础，确立中国特色的辩诉交易制度，并要在借鉴的过程中作出严格的限制，完善其规范，最大限度地避免其负面影响，促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。

　　二  存在基础的对比分析

　　辩诉交易制度在美国得以产生并迅猛发展，最终占据刑事司法制度的重要地位，是多方面因素促成的，有其坚实的价值与实践基础，美国刑事司法制度中存在着有利于辩诉交易制度确立并广泛运用的基础：

　　（1）检察官的广泛自由裁量权和特别地位。美国接纳的是起诉便易主义，又称起诉裁量主义。即案件经侦查终结确认犯罪嫌疑人具有提起公诉的充分嫌疑，也符合起诉的条件，法律上允许检察机关行使自由裁量权，决定是否起诉或者以何种罪名起诉。美国起诉程序的核心，是检验检察官是否有足够的证据将被告人诉诸法院。在检察官审查证据时，会筛选掉许多重罪逮捕案件。正是因为检察官拥有了自由决定降格起诉和撤销起诉之权，才有了可以进行辩诉交易的先决条件，换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。

　　（2）律师较高的职业素质和完备的刑事辩护制度。美国律师的法律素质相对较高，能够为被告人提供专业的诉讼策略，只要证据不足以支持辩诉交易，律师就不会接受交易。另一点，从当事人被逮捕到审判这一段时间，律师可以对检察官的指控提出异议。在辩诉交易的过程中，律师会告知被告人是否接受辩诉交易、自行认罪所可能产生的法律后果，而是否接受可以由被告人权衡利弊，自行决断，律师则为被告人的选择寻求最好的结果。与律师制度相配套的刑事辩护制度的高度发达、律师本身的素质及社会对律师队伍的高度认可，使美国的抗辩式诉讼程序中抗辩双方力量得以平衡，从而保障辩诉交易不至于偏离司法公正的轨道，充分保证辩诉交易制度的可行性及可信度。[

（3）证据开示制度保障被告人权益。美国的刑事诉讼规则明确规定了证据开示制度。证据开示，是在刑事诉讼中，控辩双方在法官的主持下，相互展示与案件事实有关的证据。辩诉交易的前提是控方己经掌握了相当的证据，否则辩方可以保持沉默，根本不必与之交易。但是在辩方不了解控方掌握了什么证据的情况下，容易受控方欺骗和诱导而作出不利于自己的供述，这对辩方不公平。因此必须要有证据开示来平衡控辩双方。证据开示的意义主要在于获取争议内容的确切情报、判断并保存证据、确定案件的争议焦点并在此基础上促进和解。

　　（4）实用主义价值观和契约自由理念的积淀。美国文化特点之一是实用主义。辩诉交易以其低廉的成本，宽松的证明规则较好地解决了成本、效率问题，承担了绝大多数案件的处理，成功地实现了程序分流，减轻了正式审判的压力，因而成为美国刑事诉讼结构中的重要制度。同时也解决了传统机制难以改变带来的弊端，符合了美国社会发展的需要，是美国社会实用主义价值观的充分体现。美国以个人主义为基础的契约自由理念也为辩诉交易制度的确立和发展创造了理念平台。辩诉交易的实质是当事人之间订立的以被告放弃拒绝认罪并接受审判，以换取控方不寻求以最严厉刑罚起诉被告人的“合同”。这一观念体现了刑事诉讼中人权、民主的精神，也使辩诉交易能够在自由、平等的文化环境中拥有合法性基础。

　　对比以上几点，我国刑事诉讼制度、诉讼理论及传统观念等基础方面都是存在问题的。一，我国实行起诉法定主义为主、起诉便宜主义为补充的起诉原则，检察机关无独立裁量权。二，在我国，法律规定所有证据包括控辩双方没有争议的证据，都应经过法庭调查，查证属实，才能作为定案的根据。三，辩诉交易的重要前提是被告人自愿选择、明知选择的法律后果且明智地作出选择，这需要许多制度支持，包括发达的律师辩护制度，侦查与起诉阶段充分的司法保障，完善的证据展示制度等，而在我国，这些相应的制度尚未建立或不完善。四，辩诉交易是建立在尊重当事人的处分权及尊重被告人意思自治的理念的基础之上的，而我国传统诉讼理论不承认刑事诉讼中当事人的处分权。五，我国民众对社会秩序的强烈期望以及对引进辩诉交易可能引发更为严重的司法腐败的担心使我国引进辩诉交易欠缺坚实的群众基础。可以说，我国刑事诉讼制度尚处在发展阶段，仍不够完善，整体构造和基本理念仍需探索与逐步确立。

　　在美国的价值观念中，公民与政府在人格上是平等的。被告人与政府在刑事诉讼中成为平等的双方当事人，不只存在对抗，而且可以进行对等的协商，这是民主高度发展的体现，而我国深受传统思想文化和诉讼职权主义、国家主义的影响，目前，很难会在短期内实现这一状况。

　　三  权衡利弊

　　1  优劣的平衡

　　（1）缺陷。一，理论上说，“控方和被告方的交易权是平等的”，但由于检察官有着广泛的不受约束的起诉裁量权，法官处于消极地位，很少采取措施保障有罪答辩的“自愿性”和“理智性”，也很少审查答辩是如何取得的及答辩的实质是什么。这样，检察官为促使被告人作出有罪答辩，有可能在交易过程中有意提出一项或几项与事实不符乃至加重了的控罪，而为了达成交易又随后撤销一些指控或减轻控诉罪行的严重程度。被告人要么合作接受交易，作出有罪答辩，放弃其所应得的获得法庭正式审判和无罪宣判的权利，要么就会冒在审判中被判处较重刑罚的危险。被告人为避免受到较重刑罚的危险，可能作违心的答辩，交易的“合意性”和“自愿性”虚有其名。二，在辩诉交易的操作过程中，辩护律师一方面和同检察官谈判，为被告人争取最有利的条件，另一方面又同被告人磋商，说服被告人接受检察官提出的条件。但辩护律师通常有个人利益，这种利益不能代表或等同被告人的利益。如，辩护律师希望在处理案件时花费较少时间，而获得同样的律师费用。尤其是那些被法院指定来为贫穷被告人服务的辩护人，可能不能为被告提供有效法律服务，他们更愿意与检察官合作，使案件尽可能通过有罪答辩的方式得到处理。这样，被告人的辩护权利就得不到充分行使，甚至会被辩护律师“出卖”。 三，辩诉交易降低了认定被告人有罪的证明标准，只需作出有罪答辩即可。最终解决方案的达成很大程度上取决于辩诉双方自拥有的资源，包括证据的质量和数量，双方谈判技巧和手段，被告人的心理状态等，使定罪量刑与案件具体事实的关系减弱。从个案讲，被告人对案件处理结果有相对预测和决定能力，但从案件总体看，则呈现出更大的不确定性。这会产生两个可能的后果：无罪的人因怕定重罪而承认有罪；而对真正犯罪人，是一种让步，减弱了判决对预防犯罪和打击犯罪的作用；被控罪行大体相同的被告人可能因拥有资源力量不同而有迥然不同的判决。于是，罚不当其罪现象屡屡发生，“相同情况相同对待”的正义原则变成空中楼阁，给刑事审判制度造成不应有的损害。四，辩诉交易可能会降低刑事诉讼程序的尊严和权威。它实际上将审判权力从法官转移给了检察官，“三权分立”的制度设计受到了损害。检察官和辩护律师在法院的走廊里就交易进行讨价还价，跟做买卖一样，对法律表现出极不严肃的态度，叫公众如何来相信司法的公正呢？只要交易达成，被告人在法庭上作有罪供认，并发誓供认出于“自愿”，检察官和辩护律师就对被告人的虚假陈述给予证实，而案件的真相有可能永远得不到揭示。对被告而言，承认有罪可能并不是出于内心的悔过或者自愿接受惩罚，而是感到侥幸，“金钱和机遇使他们受到了很轻的处罚” 。另外，在美国刑事诉讼中，被害人没有独立的诉讼权利，其身份是证人，没有申诉权以及直接起诉权，辩诉交易不可能也不要求征求被害人的同意，这也是有缺陷的。

　　（2）优势。绝对公正作为人们的一种追求，是人们将法律理想化的一种结果，在无法获取绝对公正的情况下，退而追求相对公正，无疑是人们重新审视司法公正的一种选择，辩诉交易是因为在现实社会环境中无法得到绝对公正的情况下，在司法实践中迫不得已的选择。它对于实现法律上的相对公平，维护法律的权威性，保护国家和社会公共利益以及被害人的合法权益，有效改造被告人起着十分积极的作用。

　　迟到的正义是非正义。辩诉交易作为一种协商性司法，在保证司法相对公平的前提下大大提高诉讼效率，其在司法实践当中采用，使案件的定罪和量刑问题同时获得迅速解决，大大缩短了刑事案件的结案周期。大量刑事案件避开冗长复杂的刑事审判，由当事人以协商和交易的形式结案，使得有限的司法资源得到节省，整个刑事司法制度的营运效率提高。

　　辩诉交易在惩罚犯罪方面发挥着积极作用，有助于兼顾犯罪和保障人权这两大诉讼价值。同时，辩诉交易还可以通过尽快给予被害人确定的抚慰和补偿，达到受犯罪侵害的社会关系得以尽可能有效恢复的目的。

　　2 权衡。笔者认为，辩诉交易的核心是权益交换，保证该交换真实性的重要条件是交易双方具有均衡的交涉能力，其中的前提是双方要拥有对等的信息量，因为信息的不对称必然导致交涉能力的不平等。具体讲，有罪答辩是对正式指控罪行的所有犯罪要素的承认，除非被告人了解控诉方掌握的事实证据并理解与事实有关的法律，否则，根本谈不上真正的自愿。美国对此有两个明显的制度予以支持：专业律师的协助与控诉方必要的证据展示，前者离不开适用广泛的法律援助制度。而我过在这些方面具有极大的不完整和不成熟性，可以说还我们有很长的路要走。[

　　针对我国目前的情况，笔者认为，辩诉交易若在我国展开，可能会有以下困难：一是难以确定适用范围。辩诉交易意味着国家放弃部分追诉权，即基于刑事政策、诉讼主体自主性协议的独特功能以及诉讼民主等因素的考虑，国家权益可能部分变通实现。就目前而言，范围和限度难以确定。国家在保卫社会过程中，可以有不同的治理策略，但必须有合法性的底限。国家权力不可能无限制的与私权“兑换”，否则，与“黑帮政治”无异，会给社会带来更大的不安全感。在刑事司法领域，主要涉及到：哪些案件、哪些程序制度可以适用协商性司法？依据的标准是什么？采用重罪与轻罪的分类标准，还是其他刑事政策的考虑？社会高度发展，侵权与犯罪的界限日益模糊，为适用标准的选择带来了更大的困难。二是难以真正保障主体间交涉能力的均衡。控辩双方要想获取交涉能力的平衡，主要是被告人的对抗能力，毕竟他们缺乏专业知识，在我国尤为明显。这需要两方面的支持：能聘到水平不错的律师；该律师真正能从被告的利益出发，与控诉方进行协商。实践中，当事人的贫富差距直接影响所聘请律师的水平。贫穷的被告人只能聘用水平一般的律师，而且，特别贫困者只能依靠政府所提供的援助律师，律师水平的高低以及同检方关系直接影响被告人在辩诉交易中的利益，这势必会引起贫困的当事人无法真正与控诉方对抗，也会引起同一性质同一情节的案件有不同的结果，让人质疑司法公正。另外律师有时会出于自我利益的考虑，而不顾当事人的真实意愿，最终使当事人的利益受损。三是审查与救济存在困难。为保证协议是真实与自愿的，就必须有法院的审查和必要的救济相辅助。但具体的实践并非轻而易举，会涉及两个问题：一是真实与自愿的标准如何确定？二是控诉机关的裁量权如何控制？

　　四  结论

　　人类认识的不同会导致实践中行为方式的巨大差异，而所处的环境，拥有的资源，已有的基础条件与发展状况，又会根本决定认识的水平，很少会有超越背景的认识。权衡已有的认识，问题会更加清晰，思路也会明朗。

　　从司法改革的总体进程看，我国诉讼模式由职权主义向当事人主义对抗式转变，已然成为不可阻挡的趋势。从长远看，引入辩诉交易是我国刑事诉讼的发展方向，而且辩诉交易已经突破法系的界限，大陆法系国家也有辩诉交易的实践。但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础，在我国建立辩诉交易制度为时过早。加之我们的司法人员没有建立起有效的职业道德规范体系，我国目前被告人权利保护不足，一些制度没有建立，如沉默权规则等，相关制度不够完善，如证据开示制度，律师辩护制度等。

　　目前，用足、用好现有的程序，同时注重辩诉交易制度赖以运行的条件、配套措施以及改进相关的制度环境的培养，从完善辩护制度、证据制度、被告人权利保护制度以及提高司法人员素质、改善司法环境方面做工作。待条件具备和成熟之时，再行建立适合中国自身国情的辩诉交易。在我国要结出丰硕果实，必须“中西合壁，取长补短”，在制度上有所创新。

参考文献：

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作者：李少晖