伪证罪中“虚假证明”的含义

【摘要】关于伪证罪中“虚假证明”的含义，国外存在主观说和客观说之争；我国刑法理论在“不明真相”情况下，习惯性地和稀泥地提出所谓主客观相统一说，其实，别人的主观说和客观说在定罪也是主客观相统一的；在证人按照记忆陈述，以及虽违反记忆但自以为是真实时，即便不符合客观真实，证人也因欠缺作伪证的实质的故意，而不成立伪证罪；在证人违反记忆陈述，但符合客观真实时，从实质的违法性论看，欠缺伪证罪的客观不法，应否定伪证罪的成立。
【关键词】伪证罪；虚假证明；主观说；客观说；主客观相统一
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、为何作此文

　　根据我国刑法第305条规定，在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。从沿革上看，德国普通法时代，伪证罪被作为冒犯神的尊严的犯罪，视为伪造罪的一种。18世纪后半期，又出现了将这种行为作为诈骗罪来理解的观点。19世纪初，一般认为伪证罪侵害了诚实信用，于是将其纳入伪造罪的范畴。德国、日本现行刑法将伪证罪规定在伪造罪之后，就是受了这种影响。但是，现在比较一致的观点认为，伪证罪的保护法益是国家的审判作用，而不再认为是对神的犯罪、伪造罪或者诈骗罪。[1]日本刑法虽然从体系上看，伪证罪是侵害社会法益的犯罪，但现在理论几乎没有争议地认为，该罪不是侵害社会法益的犯罪，而是国家法益的犯罪，即侵害国家的审判作用，或者说国家审判作用的适正运用。[2]我国刑法将伪证罪置于第六章妨害社会管理秩序罪中，但由于伪证罪所侵害的国家司法审判的公正性的法益并不属于社会法益，而是属于国家法益，因此，我们不应从体系上来把握伪证罪的法益。正如，我国97年刑法将重婚罪纳入刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，但若将重婚罪理解为侵害个人法益的犯罪，就会得出经同意重婚的，由于没有侵害个人人身权利而无罪的不合理结论，因而应该认为，重婚罪仍然是侵害一夫一妻制这一社会法益的犯罪。

　　虽然世界各国在有效打击有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等严重危害人类社会安全的犯罪方面，从实体法到程序法都不断加以完备，但检控率普遍低下又不得不说是刑事程序法弱化的明证。不管刑事实体法和刑事程序法如何完备，若庇护犯人变得日常化，则追诉、打击犯罪的司法审判活动必然陷入机能不全的状态。因此，现在围绕妨害司法犯罪的解释论日益受到重视。[3]而围绕伪证罪的解释论的中心课题，是如何把握作为本罪行为核心的虚假陈述中“虚假”的含义。[4]关于虚假的含义，国外刑法理论上存在主观说和客观说的尖锐对立，而我国除个别学者表明自己的主观说[5]或客观说[6]立场外，国内主流观点似乎采用了以为放之四海而皆准的、主客观相统一的、一以贯之的、和稀泥的研究范式来解决这一问题。例如，有观点认为，“由于我国刑法坚持主客观相统一的原则，我们认为，‘虚假’是指违反证人的记忆且不符合客观事实的陈述。如果违反证人的记忆但符合客观事实，对于司法活动并无妨碍，不能认定为伪证罪；如果符合证人的记忆但与客观事实不符，则因行为人没有伪证罪的故意，不可能成立伪证罪。”[7]但是，笔者在仔细研究了国外的主观说和客观说之后发现，没有哪一种学说主张在给行为人定罪时不要求主观与客观相统一，换言之，无论主观说还是客观说，都是“主客观相统一”的！而且，折中说似乎也不是我们所称的主客观相统一说。由此需要思考的问题是，我们的“主客观相统一说”是否误解了人家的意思？国外的主观说和客观说为何争执不休，争议到底何在？主客观说之争于我们有何启示？回答这些问题显然依赖于我们正确解读国外的主观说、客观说及折中说。

　　二、主、客观说的对立

　　【事例一】甲目击了一起伤害案件，按照当时的记忆，被告人是用右手殴打被害人（记忆真实），但甲后来通过仔细考虑，断定被告人不是用右手而是用左手殴打被害人（以为真实），于是甲在法庭上作了“被告人当时用左手殴打被害人致伤”的证言。经审理查明：被告人是用左手殴打被害人致伤（客观真实）。问：甲成立伪证罪吗？

　　【事例二】乙目击了一起杀人案件，看到A拿着刀逃离现场（是记忆真实，也是以为真实），但由于A是乙的朋友，于是乙在法庭上作了“看到B拿着刀逃离现场”的证言。经审理查明：当时拿着刀从现场逃跑的正是B（客观真实）。问：乙成立伪证罪吗？

　　【事例三】丙目击了一起杀人案件，看到一个像C的人拿着刀从现场逃离（记忆真实），但由于当时天色很暗，断定不可能是C而是酷似C的D（以为真实），于是丙在法庭上作了“看到D拿着刀从现场逃离”的证言。经审理查明：当时拿着刀从现场逃离的是C（客观真实）。问：丙成立伪证罪吗？

　　【事例四】丁目击了一起杀人案件，看到一个像E的人拿着刀从现场逃离（记忆真实），但由于当时天色很暗，从身高、体型、走路的姿势等来看，丁断定不可能是E而是酷似E的F（以为真实），为了陷害E，丁在法庭上作了“看到E拿着刀从现场逃离”的证言（以为不真实）。经审理查明：当时是F拿着刀逃离现场（客观真实）。问：丁构成伪证罪吗？

　　关于证人作虚假证明中的“虚假”的含义，国外刑法理论上主要存在主观说和客观说之争。主观说认为，证人应当原封不动地陈述自己的记忆与实际体验，对证人证言的真实性、可靠性的判断则是法官的任务。因此，按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假的；反之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实相符合，也是虚假的。主观说在日本得到了小野清一郎、木村龟二、福田平、大塚仁、大谷实、川端博、平川宗信、伊东研祐、井田良等学者的支持，以前是日本的通说，但由于客观说影响不断增大，现在只能说处于与客观说分庭抗礼的局面。[8]虽然有学者认为，日本判例上到底是采主观说还是客观说立场还不明朗，[9]但现在多数学者认为日本判例自大审院一来一直持主观说立场。[10]例如，日本大审院1914年4月29日（《刑录》第20辑第654页）认为，即便在证言内容和事实真相一致，或者至少不能说不真实的场合，如果证人故意违反其记忆作虚假陈述，也应当构成伪证罪，这是毫无疑问的。换句话说，构成伪证罪，并不以证言不符合事实为要件。又如，东京高等法院在1959年6月29日（《下刑集》第1卷第6号第1366页）的判决中指出，证人故意违反其认识、记忆进行陈述的时候，即便该陈述碰巧和事实真相相符合，也是虚假陈述，成立伪证罪。

　　客观说认为，虚假是指所陈述的事实内容违反了客观的真实性。证人以为是真实的事实而陈述时，即使不是真实事实，也因为没有伪证罪的故意而不成立伪证罪；如果行为人认为是虚假的陈述，但只要与客观事实相符合，就不成立伪证罪。据此，成立伪证罪，要求行为人认识到自己的陈述违反客观的真实。客观说在日本得到了牧野英一、龙川幸辰、平野龙一、吉川经夫、中山研一、内田文昭、神山敏雄、中森喜彦、西田典之、山口厚、林干人、山中敬一等有力学者的支持，现在几乎可与主观说分庭抗礼。[11]

　　为便于讨论，笔者把证人所经历、体验的事实称为“记忆真实”，把审理查明的事实称为“客观真实”，把证人自以为的真实称为“以为真实”。从理论上讲，若简单地认为，主观说就是主张证人证言违反记忆真实（即不按照记忆、体验陈述）的就是虚假，而客观说是坚持证人证言违反客观真实的就是虚假，则只可能出现四种组合：（1）证人按照记忆陈述，结果也符合客观真实时，无论主观说还是客观说均不会认为存在虚假，都不会构成伪证罪；（2）证人违反记忆真实（即不按照记忆陈述），结果也违反客观真实时，无论主观说还是客观说都会认为是虚假，主观说当然认为构成伪证罪，但如后所述，在证人以为是真实而陈述（即存在以为真实）时，客观说会认为行为人不具有伪证的故意而排除伪证罪的成立；（3）证人按照记忆陈述，但结果违反客观真实时，主观说不认为是虚假，不会认为构成伪证罪，但客观说会认为是虚假，在证人以为不是真实的而陈述的，证人构成伪证罪，在以为是真实而陈述的，因为缺乏伪证故意而不构成伪证罪；（4）证人违反记忆真实，但结果符合客观真实时（即歪打正着），主观说认为是虚假而构成伪证罪，客观说当然不会认为是虚假，当然不构成伪证罪。

　　但是，客观说讨论的前提是在存在“以为真实”，若不存在“以为真实”，还真如国内学者所指责的那样，客观说没有做到主客观相统一。客观说不关心证人是否违反记忆陈述，而是关心证人陈述时是否以为自己陈述的是真实的，以为是真实而陈述的，即便违反客观真实，也会因为缺乏伪证的故意而不构成伪证罪，[12]相反，以为不是真实而陈述的，虽然存在伪证的故意，但若符合客观真实，则因客观上并不虚假而不会构成伪证罪。所以，客观说判断虚假与否以客观上是否符合客观真实来判断，而主观上是否存在伪证的故意，是根据证人陈述时是否以为真实来判断，以为真实而陈述的，就不具有伪证的故意，顶多是过失的伪证行为，不构成伪证罪；相反，以为不是真实的而陈述的，就不缺乏伪证的故意，在客观虚假时构成伪证罪。

　　在“记忆真实”和“客观真实”之间加上“以为真实”时，会出现八种组合情形[13]：（ⅠA）按照记忆陈述，而且以为是真实的，客观上也是真实的场合；（ⅠB）按照记忆陈述，而且以为是真实的，但客观上虚假的场合；（ⅡA）虽然按照记忆陈述，但以为不是真实的，客观上却是真实的场合；（ⅡB）虽然按照记忆陈述，但以为不是真实的，客观上也虚假的场合；（ⅢA）虽然违反记忆陈述，但以为是真实的，客观上也是真实的场合；（ⅢB）虽然违反记忆陈述，但以为是真实的，客观上却虚假的场合；（ⅣA）不按照记忆陈述，而且以为不是真实的，但客观上却真实的场合；（ⅣB）不按照记忆陈述，而且以为不是真实的，客观上也虚假的场合。

　　根据主、客观说的本来立场，可以得出以下“共识性”的结论：第一，在符合记忆真实，也符合客观真实的场合（ⅠA和ⅡA），无论主观说还是客观说，都不会认为是虚假的陈述，都不会认为成立伪证罪；第二，在符合记忆真实和以为真实，而客观上虚假的场合（ⅠB），主观说不认为是虚假，客观说虽认为是虚假，但由于缺乏伪证的故意，因而，主、客观说均认为不成立伪证罪；第三，违反记忆真实，而且以为不真实，也不符合客观真实的场合（ⅣB），无论客观说还是主观说都认为是虚假的陈述，而且存在伪证的故意，所以主、客观说均认为成立伪证罪。

　　以上是主、客观说结论一致的地方，二说的分歧在于：第一，违反记忆真实却符合客观真实的场合（ⅢA和ⅣA），主观说认为虚假而成立伪证罪，客观说否定虚假而不成立伪证罪；第二，证人虽然违反记忆真实，但以为是真实的，客观上却虚假的场合（ⅢB），主观说认为是虚假而成立伪证罪，客观说虽也认为是虚假，但因缺乏伪证的故意而不成立伪证罪；第三，虽符合记忆真实，但以为不是真实的，也不符合客观真实的场合（ⅡB），主观说当然不会认为是虚假，当然不成立伪证罪，而客观说认为不仅客观上虚假，而且证人主观上具有伪证的故意，故当然成立伪证罪。下面具体分析。

　　【事例一】就是ⅢA的场合，甲虽然违反记忆陈述，但以为是真实的，且客观上也是真实的，在主观说看来，只要违反自己记忆陈述的，就是虚假的陈述，就构成伪证罪，而客观说会认为，既然证人以为是真实的而缺乏伪证的故意，而且证言符合客观真实而不能谓之虚假，所以否定伪证罪的成立。

　　【事例二】就是ⅣA的场合，乙违反记忆陈述，而且以为不是真实的，但客观上却是真实的，在主观说看来，既然是违反记忆陈述，就是虚假的陈述，就成立伪证罪，而客观说会认为，虽然证人存在伪证的故意，但由于证言内容符合客观真实，不是虚假的陈述，故不成立伪证罪。

　　【事例三】就是ⅢB的场合，丙虽然违反了记忆真实，但以为是真实而陈述的，然而客观上是虚假的，在主观说看来，既然违反记忆陈述，就是虚假的陈述，就成立伪证罪，但客观说认为，证言虽然客观上虚假，但证人以为是真实的，故缺乏伪证的故意而应否定伪证罪的成立。

　　【事例四】就是ⅡB的场合，丁虽然按照自己的记忆陈述但以为不是真实的，客观上也虚假的，在主观说看来，既然是按照自己的记忆陈述，就不能谓之虚假的陈述，当然不能成立伪证罪，但客观说认为，既然客观上是虚假的，当然属于虚假的陈述，而且证人以为不是真实的而具有了伪证的故意，当然成立伪证罪。

场合 记忆真实 是否以为真实 客观真实 结论
ⅠA 符合 是 符合 主观说、客观说均认为并非虚假陈述，因而不成立伪证罪
ⅠB 符合 是 违反 主观说 无虚假陈述，不成立伪证罪
客观说 虚假陈述，但缺乏伪证故意，不成立伪证罪
ⅡA 符合 否 符合 主观说、客观说均认为并非虚假陈述，因而不成立伪证罪
ⅡB（【事例四】） 符合 否 违反 主观说 无虚假陈述，不构成伪证罪
客观说 虚假陈述，有伪证罪故意，构成伪证罪
ⅢA（【事例一】） 违反 是 符合 主观说 虚假陈述，成立伪证罪
客观说 无虚假陈述，不构成伪证罪
ⅢB（【事例三】） 违反 是 违反 主观说 虚假陈述，成立伪证罪
客观说 虚假陈述，但缺乏伪证故意，不成立伪证罪
ⅣA（【事例二】） 违反 否 符合 主观说 虚假陈述，成立伪证罪
客观说 无虚假陈述，不成立伪证罪
ⅣB 违反 否 违反 主观说、客观说均认为有虚假陈述、有犯罪故意，成立伪证罪


　　主观说和客观说为什么会出现上述对立，显然与其在伪证罪处罚根据上的不同把握有关。主观说认为，证人是将自己经历过的事实记忆下来，然后进行陈述；违反自己的记忆进行陈述，就会对法官自由心证的形成产生重大的影响，因而就有侵害国家审判作用的危险；证言所再现的是证人五官感知的东西，只有当这种再现与证人的感知不相符合时，才能当犯罪处理；主观说是从审判中证人的职责的角度把握虚假陈述的意义，认为证人只需把自己所感知、体验的事实向法庭作陈述，为法官进行事实认定提供根据，至于证言的证明力如何，如何认定案件事实，那是法官的职责，不能“越权”。[14]客观说对主观说的集中批判在于，既然伪证罪的保护法益为国家的公正审判职能，那么，与客观事实相符合的证言并不具有妨害公正审判机能的危险，那么，倒不如说，主观说是以违反宣誓义务作为伪证罪的处罚根据。[15]但主观说回应认为，主观说并非是以证人违反自己的记忆进行陈述，而违反了真实供述义务或者说宣誓义务作为伪证罪的处罚根据，而是说证人违反记忆进行陈述的就有误导司法审判公正性的危险，因而以此作为处罚根据。[16]

　　客观说认为，只有当陈述与客观事实不相符合时，才侵害了国家的审判作用。如日本学者平野龙一指出：“伪证罪被认为是表现犯的典型，但这是因为对伪证罪采取了主观说。根据主观说，如果做出与‘认为是真实的事情’不同的证言，就成立伪证罪；即使所作的证言偶然与客观事实相符合，也成立伪证罪。但在这种场合，也不是说单纯的‘违反宣誓’就是违法的。因为违背良心做出证言，就具有使刑事司法产生错误的一般危险。在判断有无危险性时，如果不考虑行为人‘以为什么是真实’这一主观内容，就不能做出判断。在此意义上可以说，该主观要素是决定行为违法性的主观要素。与此相反，如果对伪证罪采取客观说，认为证言不符合客观事实时才成立伪证罪，则以为是‘虚伪的’这一心理内容只不过是故意内容，则不存在主观的违法要素。所谓诉讼，是在不明确什么是真实的场合，法院根据各人认为是真实的事实进行判断的制度，故主观说并非没有理由。但是，将刑罚的干涉仅限于证言陈述的事实在客观上是虚假的场合，才是妥当的。”[17]主观说的代表性学者团藤重光批判客观说指出，按照客观说的观点，在证人有意违反记忆而将自以为真实的事实进行陈述时，即便客观上并不属于真实，也最终会判定因为缺乏伪证的故意而不作为伪证罪处理，因而不妥当。[18]客观说回应认为，只要自己相信属于客观真实并据此提供证言，当然应该否定存在伪证故意；[19] “证人以为自己的记忆错误时，当然应该按照自以为真实的事实进行陈述，若不按照这种以为错误的记忆进行陈述就应受处罚的话，显然不妥当”；[20]团藤的批判其实是将违法的问题和责任的问题混同起来了；虽然证人明知违反自己的记忆，但按照自以为真实的事实进行陈述，证人不是在反规范的意识下进行活动，承认故意责任当然不妥当。[21]另外，日本学者立石二六对客观说批判指出，“自由心证主义的诉讼原则在于，证据证明力的评价，什么是事实的判断等，都是事实认定者法官的职责，即法官考量证人的观察能力、判断能力、知识、经验等方面，对证据之间相互参酌，根据经验法则、逻辑规则对证人陈述的信赖力和证据价值进行判断。在这里，证人只需把过去经历的记忆中的事实，按照记忆原原本本进行陈述，而不应要求证人对自己记忆的事实是否与客观事实相一致进行判断。然而按照客观说，要求证人必须对自己所记忆的事实是否与客观真实一致进行判断，这是对证人的过度要求，而不妥当。着眼于审判中证人职责的主观说，认为违反自己的记忆陈述的就是虚假的认定，是妥当的。”[22]

　　主观说和客观说各自的问题到底在哪里呢？日本学者曾根威彦指出，虽然通常对主观说的批判是，证人虽然违反记忆进行陈述，但在符合客观真实的场合，既然对法庭讲的是“真话”，就没有任何误导司法公正性的危险，讲“真话”还要受罚，显然不妥当。但是，倒不如说，主观说的问题在于，虽然进行虚假的陈述常常具有可罚的违法性，但据此直接作为伪证罪处罚的对象，却并不妥当。只有进行虚假的陈述对国家司法审判公正性的潜在危险明显化时，虚假陈述本身才可能评价为具有可罚性的违法行为。而客观说的问题在于，在证人知道自己的记忆是错误的，但还是按照记忆进行陈述，在客观上虚假的场合，按照客观说也成立伪证罪。但是，按照记忆进行陈述还要受罚，难言妥当。[23]的确，在证人虽然知道自己的记忆错误，还是按照记忆陈述明知不是真实的事实，客观上也不符合客观事实时，按照客观说的立场会成立伪证罪（事例四），处罚按照记忆陈述的证人的行为，还有进一步斟酌的必要。另外，在证人虽然违反记忆进行陈述，但事实上符合客观真实时（事例一和事例二），按照主观说却要受伪证罪处罚，也的确值得主观说再斟酌。为此，在主观说和客观说之外出现了各种折中说。

　　三、折中说立场

　　为了克服客观说的缺陷，日本学者曾根威彦提出，一方面，证人按照自己的记忆进行陈述，应该认为就已履行了作为证人的责任，行为不具有伪证罪的构成要件该当性，只有违反记忆进行陈述的行为才能评价为具有伪证罪的构成要件该当性的实行行为；另一方面，不按照自己的记忆进行陈述，即该当伪证罪构成要件的虚假的陈述，未必全都是违法的行为，在证人虽违反自己的记忆进行陈述，但事实上不具有损害国家司法审判公正性的危险的行为，不能评价为具有伪证罪的违法性，也就是说，只有违反客观真实的虚假陈述的行为才具有伪证罪的违法性。质言之，应当在构成要件该当性判断上采主观说立场，但在违法性判断上采客观说立场。按照这种立场，在【事例四】的场合，由于证人是按照自己的记忆进行陈述的，因而应否定行为具有伪证罪的构成要件该当性。在【事例一】和【事例二】的场合，证人违反记忆进行陈述，虽具有伪证罪的构成要件该当性，但由于事实上符合客观真实而不具有伪证罪的违法性，故应排除伪证罪的成立。关于伪证罪中危险的判断，曾根指出，虽然违反记忆进行陈述的行为通常具有抽象的危险性，但作为伪证罪处罚，还必须具备可罚的违法性；即使证言内容与审判的争点相关联，但如果与对审判结果具有重要影响的事项没有关联性，就不会对国家司法审判公正性产生具体的危险，就没有处罚这种行为的必要性；作为伪证罪固有的违法要素，虚假陈述必须是与影响审判结果的重要事项相关联，而且违反客观真实，该行为才可能具有作为伪证罪的可罚的违法性。关于伪证罪故意的认定，曾根指出，伪证罪的故意包括两部分，首先是构成要件故意的问题，证人对于证言内容违反自己的记忆这一事实存在认识，而且证人对证言内容与审判上的争点相关联也存在认识；其次是责任故意的问题，证人除虚假陈述的认识（构成要件的故意）之外，证人还必须对证言内容与影响审判结果的重要事项相关联和违反客观真实存在认识。[24]曾根的折中说的确值得倾听，不过还是有学者提出批评，“只要不否定构成要件的违法推定机能，就不能采用这种立场。因为通说认为，构成要件是违法行为的类型，具有构成要件该当性的行为就推定具有违法性，这样，在构成要件判断上采主观说，应认为违反记忆的陈述就推定具有违法性，导致作为伪证罪处罚根据的危险性的内容稀薄化了。”[25]“作为伪证罪的故意，只要认识到禁止虚假陈述而形成了反对动机就足够，按照主观说，只要认识到违反自己的记忆就足够，除此之外，还要求证人以为不是真实的因而具有法敌对的意思这类积极的意思，显然是伪证罪认定中过度主观化的体现。”[26]

　　另外，日本学者前田雅英也提出一种折中主张，认为，违反自己体验的陈述，在行为（作证）时能评价为违反了客观真实时，才成立伪证罪。据此，成立伪证罪，要求行为人认识到陈述的内容违反自己的体验，而且在行为时具有客观的虚假性。因为与证人的体验不同的陈述，具有误导法官自由心证的危险，进而产生误判的危险。而裁判活动是一个动态的构造，裁判上的“真实”是变化的；是否存在误判的危险，应以行为时存在的事情为基础、以行为时为基准进行判断。所以，仅仅违反自己的体验，还不成立伪证罪，还要求作证时能评价为违反了客观真实。前田进而指出，主观说从诉讼法的观点出发认为违反记忆的证言，即便碰巧与通过其他证据认定的事实相一致，也不可否认违反记忆的陈述具有误导事实认定中重大误认的危险；即使以为不是真实的而陈述的，按照记忆陈述的行为，也欠缺值得处罚的虚假性，而且欠缺伪证罪的违法性的意识。[27]按照记忆进行陈述的，即便违反客观真实也欠缺值得处罚的虚假性，欠缺伪证罪的违法性的意识，前田的这一主张确实值得倾听。不过也有学者批评指出，“只要在作为处罚根据的法益侵害的危险性的判断上不采用行为时基准的立场，就不能采用前田的主张，因而与妨害公务罪中适法性的判断基准问题上存在需要慎重研究的共同的问题。”[28]“既然裁判还没有确定，这种真实就不是诉讼法的真实；这种阶段的所谓客观真实，不过是各个法官的内心中所认可的真实而已；要求证人与法官内心的事实保持一致，是不可能的事情，因而是不妥当的；由此，在行为时也不能要求与所谓的客观真实保持一致。”[29]

　　上述折中说都旨在解决【事例四】的难题。有学者指出，立足于客观说即便不采用上述折中说也能妥当解决上述难题。【事例四】中，丁的陈述虽然客观上是虚假的，主观上以为不是真实的而陈述也具有伪证罪的故意，但是原本不能期待证人不忠实于自己的记忆进行陈述，因而按照记忆陈述的，不应受到非难，而应否定存在可罚的责任。[30]其实这也是一种折中说。

　　上述折中说其实都是立足于客观说为解决【事例四】的难题而提出的。曾根为排除按照记忆陈述的可罚性，提出按照记忆陈述的不具有伪证罪的构成要件该当性，前田提出符合客观真实与否的判断应立足于行为时，行为人按照记忆陈述的，立足于行为时基准，应该认为陈述是符合客观真实的，而大塚裕史提出，证人按照记忆陈述的，由于不能期待证人不按照记忆进行陈述，因而按照记忆陈述的即便违反客观真实也不具有可罚的责任。应该说，这些折中说主张对本文立场的形成具有相当的借鉴意义。

　　四、本文的立场：实质的故意及实质的违法性

　　关于虚假陈述的含义，国内学者中主要有四种立场：第一种观点认为，“由于我国刑法将本罪作为目的犯看待，行为人主观上要有诬告陷害或隐匿罪证的目的，否则不构成本罪。这样，主观说的合理性就更多一些。”[31]但是，由我国刑法规定构成伪证罪必须具有特定的目的这一点，就推出主观说的合理性更多一些，或许存在疑问。第二种观点认为，“如果联系主观内容考虑，虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述，如果违反证人的记忆与实际体验但符合客观事实，就不可能妨害司法活动，不成立伪证罪；如果符合证人的记忆与实际体验但与客观事实不相符合，则行为人没有伪证罪的故意，也不成立伪证罪。例如，行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实，如果所陈述的事实与客观事实相符合，则不宜认定为虚假陈述；反之，行为人将耳闻的事实陈述为目睹的事实，且所陈述的事实与客观事实不相符合，则应认定为虚假陈述。”[32]该主张坚持了符合客观真实时不成立伪证罪的客观说的立场，但客观说认为，证人违反记忆陈述且不符合客观真实时，并非一定缺乏伪证罪的故意，在行为人以为不是真实的而陈述的，就不缺乏伪证罪的故意，所以该主张还难说是真正的客观说立场。第三种观点就是前述的“主客观相统一说”立场。[33]如前所述，无论主观说还是客观说，都是主客观相统一的。主观说认为，行为人认识到自己是在违反记忆陈述时，就具有伪证罪的故意，而实施的虚假陈述行为不管最终是否影响裁判结果，虚假陈述本身就具有误导司法的危险，即便偶然碰巧符合客观真实，也不否定虚假陈述本身的抽象危险的存在，这种抽象危险“结果”，就是主观说所称的客观不法结果，因而，主观说在认定构成伪证罪时，在主观和客观上也是统一的。而客观说认为，违反客观真实就是虚假，就具备伪证罪的客观不法，不管证人是否违反记忆陈述，只要证人以为不是真实而陈述的，就具备了伪证罪的故意，因而，即便是客观说，在认定构成伪证罪时，主观和客观也是统一的。所以，我们的主客观统一说并未解决问题。如【事例三】中，在证人违反记忆陈述，但以为是真实的，而事实上违反客观真实时，按照主客观相统一说，行为构不构成伪证罪，显然未能回答。又如【事例四】中，证人虽按照记忆陈述，但出于陷害他人的目的进行陈述，客观上也虚假的，是定罪还是不定罪，该说还是不能回答。第四种观点是一种“貌似客观说”的立场，认为“‘作虚假证明、鉴定、记录、翻译’，是指作各种违背事实真相的证明、鉴定、记录、翻译，包括虚构、隐瞒、篡改等各种形式。”[34]“作虚假证明，是指证人违背事实，提供不真实的证言。”[35]伪证罪“表现为违背客观事实作虚假的证明”。[36]这些学者所主张的违背“事实”或违背“客观事实”，到底是指记忆真实、以为真实还是客观真实，不得而知，所以还不能断言属于客观说立场。

　　本文认为，主观说的值得倾听之处在于：在要求证人按照记忆进行陈述之外，还要求证人对于记忆真实是否符合客观真实进行判断，从而在必要时不按照记忆真实而按照以为真实进行陈述，的确是对证人的过度要求；证言内容是否符合客观真实或者符合诉讼真实，是法官综合全案通过自由心证进行事实认定的结果，要求证人代为履行法官的职责，是一种越俎代庖，也是对证人的不当要求；而且，一旦要求证人在陈述之前对记忆内容进行加功、过滤、斟酌，或许会发生损害法官自由心证的形成、误导司法审判公正性的更大危险；再则，在证人按照自己的记忆进行陈述，即便以为不是真实的，处罚这种行为也不妥当；又则，即便碰巧符合客观真实，往往也不可能否认陈述本身的虚假性，如将非目击的事实说成是目击的事实，将传闻的事实说成是目击的事实，即便结果上符合了客观真实，也不可否认关于获得事实过程的陈述是虚假的，正如，毫无根据地诬陷他人强奸的事实，即便碰巧正是此人实施了强奸行为，或毫无根据地举报某人贪污受贿的事实，即便现实生活中“十查九准”，而符合了客观真实，也不可否认举报时毫不知情而举报的虚假性，即便因为歪打正着而“放这些人一马”，大概也没有必要对这些人进行“嘉奖”。但主观说的问题也是显而易见的：虽然证人违反自己的记忆进行陈述，但客观上符合客观真实时，即便行为本身可能具有误导司法审判公正性的抽象危险，但从结局来看可能根本就不存在这种危险，而且，既然事实上符合客观真实，从刑法谦抑性考虑，也没有必要处罚这种行为。

　　客观说的合理性在于，不管证人是否违反记忆陈述，既然事实上符合了客观真实，就不可否认行为连误导司法的危险都不存在，客观上也没有发生侵害法益的结果，从法益保护主义出发，从刑法的谦抑性考虑，处罚这种没有侵害法益的行为，的确没有必要。但是，客观说的问题也不容回避：要求行为人在记忆真实之外判断是否符合客观真实，显然是对证人的不当要求，处罚按照记忆陈述而客观上虚假的行为，是对证人不公正的处理结果；另外，即便结果符合客观真实，往往也不可否认证言事实的获取过程是虚假的，即便由于其他证据的功用而符合了客观真实，往往也不可否认陈述本身是虚假的，如案发时被告人并不与其在一起却作了“案发时与被告人在一起，被告人没有作案时间”的证明，即便事后查明被告人的确没有作案时间，也不可否认证言本身的虚假性。

　　应该说，主观说不能接受客观说的结论有两点，一是如【事例四】中，证人虽然认为不是真实的但按照记忆陈述的，而客观上虚假时，客观说认为构成犯罪，而主观说认为证人按照记忆陈述的，无论如何不能评价构成伪证罪；二是如【事例三】中，证人违反记忆陈述且客观上也虚假的场合，因为证人以为是真实的，故客观说认为虽然客观虚假，但证人没有伪证罪的故意，故不成立伪证罪，而主观说认为，证人对违反记忆进行陈述这一点存在认识即存在主观故意，而且事实上也违反客观真实即也存在客观虚假时，“主客观相统一”了，岂能不构成伪证罪？！而客观说最不能接受主观说的结论在于，如【事例一】和【事例二】中，证人虽然违反记忆陈述，但事实上符合客观真实时，客观说认为由于客观上不虚假，没有误导司法审判的危险，因而当然不应构成伪证罪，而主观说却认为，只要违反记忆陈述，就具有虚假性，就具有误导司法审判公正性的危险，碰巧、偶然符合客观真实也不能否定行为本身的抽象危险性，不能否定伪证罪的成立。

　　看来，要调和主、客观说的矛盾得有新思路。众所周知，我国刑法第13条但书的规定表明了我国犯罪概念既定性有定量，表明我国刑法只是把严重侵害法益或侵害法益危险的行为作为犯罪处理，因而说明我们在犯罪构成要件的解释上宜采实质的违法性立场。[37]在故意的内容和本质的问题认识上，虽然国外理论上存在意志说、认识说、动机说之争和盖然性说、可能性说与容认说之辩，[38]但我国刑法第14条关于故意概念的规定表明，在我国应坚持实质的故意论立场，故意的认定是认识因素和意志因素的统一，是一种规范责任论。

　　由此，首先，在证人违反记忆陈述但事实上符合客观真实时，如【事例一】和【事例二】中，既然客观上没有导致司法审判公正性的结果，没有侵害到伪证罪的法益，虽然行为本身可能具有一定的可非难性，可以认为伪证行为不具有实质的违法性；在【事例一】，既然行为人陈述时以为是真实的，难以认为证人陈述时形成了规范反对动机，难以认为证人“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，故具有实质的故意，当然应否定伪证故意的成立；在【事例二】中，虽然行为人明知是不真实而陈述致使具有实质的故意，具有了一定的非难可能性，但事实上没有发生误导司法审判公正性的危险，没有发生法益侵害的结果，故不作为伪证罪处理是合理的。其次，在证人违反记忆但以为是真实而陈述，客观上也虚假时，如【事例三】中，虽然主观说会得出成立伪证罪的结论，但由于证人以为自己陈述是真实的，难以认为证人具有作伪证的实质的故意，所以应赞同客观说的不成立伪证罪的结论。最后，在证人以为不是真实但按照记忆陈述，而客观上虚假时，如【事例四】中，虽然按照客观说会认为证人既然以为不是真实还陈述且客观上虚假时，证人就既不缺乏伪证罪的故意，也不缺乏伪证罪的客观不法，而应认为成立伪证罪；然而，证人按照自己的记忆进行陈述，难以认为证人具有“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的实质的故意，也难以认为证人按照自己记忆陈述的，没有履行我国刑事诉讼法第48条所规定的作为证人的“凡是知道案件情况的都有作证的义务”，因而，按照自己记忆陈述的，即便存在伪证罪的客观不法，也因为缺乏作伪证的实质的故意，而不应作为伪证罪处理。

　　五、结语

　　关于我国刑法第305条伪证罪中“虚假证明”的含义，虽然国内学者对国外主、客观说之争具有一定的了解，但是，在“不明真相”的情况下，就习惯性地和稀泥式地提出所谓主客观相统一说。其实，无论主观说，还是客观说，其定罪都坚持了所谓主客观相统一。

　　出现主、客观说之争的重要原因在于：在记忆真实和客观真实之间，还存在证人自以为是真实的事实即以为真实。这样，二说的分歧在于：第一，违反记忆陈述而客观上真实时，主观说会认为是虚假而成立伪证罪，而客观说坚持认为行为不具有误导司法审判的危险性、没有侵害法益而不构成伪证罪。从实质的违法性论立场出发，符合客观真实的，行为缺乏伪证罪的客观不法，应当否定伪证罪的成立。第二，在证人违反记忆，但以为真实，而事实上违反客观真实时，主观说认为是虚假而成立伪证罪，但客观说认为，既然证人陈述时以为是真实的，行为人就欠缺作伪证的故意，因而否定成立伪证罪。应该说，既然证人陈述时以为是真实的，就缺乏作伪证的实质的故意，因而不应成立伪证罪。第三，在证人以为不是真实的但按照记忆进行陈述，事实上违反客观真实时，客观说认为，既然客观上虚假且证人以为不是真实的而具有伪证的故意，故应成立伪证罪，但主观说认为，证人按照记忆陈述的，不可能成立伪证罪。应该说，证人按照记忆陈述的，难以评价证人具有作伪证的实质的故意，难以认为证人没有履行如实作证的义务，故主观说否定成立伪证罪的结论是妥当的。



【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。


【注释】
[1] Vgl. Lackner-Kühl， Strafgesetzbuch mit Erl？uterungen， 21. Aufl.， 1995〔=Lackner〕，S. 694.
[2] 参见[日] 大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第605页。
[3] 参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第185页（井田良执笔）。
[4] 参见[日]山中敬一：《刑法各论Ⅱ》，成文堂2004年版，第782页。
[5] 参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第393-394页。
[6] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第779-780页。
[7] 马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第518页。另参见齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第593页；王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第1505页。
[8] 参见[日] 大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第608页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第547页。
[9] 参见[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第289页。
[10] 参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第583页。
[11] 参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版），沉稳汤2008年版，第454页。
[12] 德国刑法第163条处罚过失的伪证罪，日本不处罚。
[13] 符合客观真实的称A，不符合客观真实的称B。
[14] 参见[日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版， 第318页。
[15] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第434页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第547页；[日]山口厚：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第590-591页。
[16] 参见[日]日高义博、川端博：“伪证罪における‘虚伪陈述’”，植松正等：《现代刑法论争Ⅱ》，劲草书房1985年版，第352-361页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第582-583页。
[17] [日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第126-127页。
[18]参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版， 第100页。
[19] 参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第435页。
[20] [日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第289页。
[21] 参见[日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第490页。
[22] [日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版， 第322页。
[23] 参见[日]曾根威彦：《刑法各论》（第三版补正三版），弘文堂2006年版，第316-317页。
[24] 参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题〔各论〕）》（第2版），成文堂2006年版，第362-363页；[日]曾根威彦：《刑法各论》（第三版补正三版），弘文堂2006年版，第316-317页。
[25] [日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第492页。
[26] [日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版， 第325页。
[27] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第550页
[28] [日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第492页。
[29] [日]立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂2006年版， 第322页。
[30] 参见 [日] 大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2007年版，第492页。
[31] 周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第393-394页。
[32] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第779-780页。
[33] 参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第518页；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第593页；王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第1505页。
[34] 李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第377页。
[35] 陈忠林主编：《刑法分论》，高等教育出版社2007年版，第254页。
[36] 苏惠渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第522页。
[37] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。第110页以下。
[38] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第215页以下。