司法考试合同法总则口诀
发布日期:2010-03-03 文章来源:互联网
合同形式很重要,要式合同主要有:
担保合同除留置,银行贷款融资租(赁),建设技术开发转(让),三大知(识)产权转让,合伙保险与劳动。
违反形式不成立,主要义务一方(已)履(行),对方接受是例外。
核准登记才生效:法定抵押很落后:不动产汽车(企业)设备;
专利/申请权转让,外国人时须(外经贸部+科技部)批准;
注册商标核(准)登(记)(公)告,合资合作要审批。
合同条款问题
合同条款及解释,建议8条免纠纷,缺乏条款可补充,约定不明如何补:
补充协议有关条(款),交易习惯来确定,未能确定法条补:
质量国(家)标(准)合(同)目的;
价款(当地)市价或定价(政府定价或指导价);
履行地点义务方,交付货款对方处,不动产适所在地;
履行期限随时履(行),要求履行给准备(时间);
履行方式利(合同)目的;
履行费用义务方。
合同解释问题
合同解释有学问,文义整体目的(方)法,交易习惯与诚信;
不同文本依约定,无约定时同(等)效力,只有目的解释好。
格式合同/条款问题
格式条款限制多,免除限制要提示。
不予说明不生效,保险免责说效力。(说明才生效)
无效情形再加三(种),伤害故意重(大过失)致损。
免除人身伤害责(任),故意重大财产损(失)。
减免己责剥夺权,加重对方属无效。
经营者通知声明,告示成绩亦无效。
格式条款解释难,通常解释不利(提)供(方)。
非格式条款优先。
要约问题
要约承诺即合同,要约主体要特定,希望订立表意思。
内容须具体确定,此处区分与(要约)邀请。
常见要约邀请有:寄价(目)表拍(卖)招标(招)股。
商业广告是邀请,内容符合视要约。
悬赏广告非要约,性质属单方(法律)行为。
要约生效(时间)采到达(主义),到达是指可控制。
是否看到它不管,电子要约入系统。
要约人应接(受)承诺,受要约人可承诺。
要约期限从约定,法定范围具体定。(《证券法》第83条收购要约期限为30~60天撤回先到或同时,拍卖竞价不可撤(回)。
撤销应在承诺前,证券收购不得撤。
变更须报(证监会和证交所)批(准)公告。
要约失效原因有:拒绝撤销期满未(承诺),实质(性)变更反要约,拍卖高价出现时;注意撤回未生效(要约)。
承诺问题
承诺一锤就定音,意思表示完全同(意)
受要约人才(能)承诺,原则通知(依习惯/要约)行为作(出)。
承诺期间要约内,对话即时合理(时间到)达。
实质变动新要约,非实质(变更承诺)要约(人及时)反对,要约表明不得变(更)。
(迟发)迟到原则(上)新要约,及时有效是例外。
迟延原则上有效,通知逾期新要约。
撤回先到或同时,承诺不能够撤销。
承诺生效亦(采)到达(主义),作出行为即生效。
承诺生效合同(成)立,合同(书)确认(书)才成立,双方签章后(最后一方签章时间)为准。
招标决标未成立,签订书面(合同)方成立。
拍卖拍定未成立,签订确认(书)方成立。
交叉要约既相同,一致到达未前提,推定承诺达(成)合意。
合同成立有三地,一般承诺生效地,合同书有会签地,最后一方签订地。
合同成立与生效问题
合同成立与生效,多数成立即生效。
(法律、行政法规规定)批准登记始生效,条件成就始生效,期限到时亦生效。
确认无效自始无(效),否定评价不(存在)生效(问题)。
撤销后自始无效,不撤销成立生效。
合同一(成)立有(一般)约束(力),不得擅自撤(销)或变(更)。
条件不定期限定,限制行为(人)订合同,效力待定须追认。
法代追认限明示,意思应向相对人,催告1月内为之。
一经拒绝自始无(效),催告沉默视拒绝。
相对人有两权利,催告并非形成权,善意(相对人)才享有撤销权,撤销在先才有用。
无权代理分三种:无权越权与终止,处理同上不赘述。
无权处分非无效,事后追认和取得(处分权)。
卖方承担违约责,买方解除主赔偿。
动产还可善意(取)得,所有人(请求返还)价金+赔偿。
一物数卖卖方选,债权平等视真理,卖方应负违约责,他方解除主赔偿。
擅自出卖共有物,不论(买卖双方)善意皆有效,恶意串通合(同)无效,共有(人)名义来出卖,适无权/表见代理。
表见代理/代表行(为),确定有效应注意。
行为能力表真意(真实意思表示),不违法律或公益。
无效合同问题
无行为(能力)人订合同,纯获利零花有效。
法人违限制特许,禁止经营则无效。
意思表示不真实,欺诈胁迫损国家(利益)。
双方恶意损他方,串通骗(取)保(证)应无效。
合法掩(盖)非法目的,名联营实借(贷)则无效。
损害社会公共(利)益,非法垄断妨(碍)技术,侵害技术皆无效。
违反强制性规定,仅限法律行政(法)规。
可变更可撤销合同问题
欺诈构成要件四:欺诈故意施行为,诱使错(误认)识非真实(意思表示)。
应知第三人欺诈,视为本人之欺诈。
造成损害为要挟,违背真实为胁迫。
牟取不当危险时,严重损害乘人危。
自己误解意(思)相悖,较大损害重大误(解)。
利用优势违公平,权利义务(显)失公平欺诈胁迫乘人危,仅受害方可撤销。
显失公平重大误(解),双方均可来撤销。
撤销权属形成权,除斥期间违1年。知道应知事由始,不行使合(同)有效。
撤销须经法(院)(仲)裁定(确认)。
请求变更(法院)不撤销,请求撤销可变更,重大误解变更(优)先。
合同(确认)无效(被)撤销后,自始无效可溯及(合同成立时),部分无效不影响(其他条款);
适用缔约过失责,返还财产仲裁(条款)独(立性)。
恶意串通财(产)收(归国家、集体)返(还第三人)。
履行抗辩权问题
同时履行均届(期)满,他方未履(行)可抗辩,一手交钱一手货。
先后履行均届(期)满,后付义务(人)先(履行)抗辩(权),正当抗辩非违约。
先付债务已届(期)满,他方难付来担保,不安抗辩可行使,中止履行应通知,合理(期间)未(恢)复(履行)才解除。
预期违约应证明,不能证明(负)违约责(任),提供担保应履行。
缔约过失责任问题
违反先合同义务,主观过错信赖(利益)损(失):
恶意磋商订约欺(诈),泄露不当用商(业)秘(密)。
过失致无效/撤销,违反诚实信用(原)则。
合同保全问题
合同相对性原则,一般不涉第三人。
怠于行使可代位,两种债权均届满。
不属人身需保全,次债务任住(所)地(法院)管(辖)。
以(自)己名义代位诉,法院追加债务人(第三人)。
援用(对债务人)抗辩债权人,诉讼费用(实现债权中)优先付。
代位(权)成立两债消(灭)。
债权人已诉债务(人),代位(之诉)成立应受理,判决生效前中止,代位不成(立)另行(起)诉。
债权余额另行(起)诉,符合(起诉)条件应受理,代位(判决)生效前中止。
(明显)低价受让人知情,危害债权可撤销。
被告住(所)地法院管(辖),可以追加受益人(第三人)。
一经撤销(自)始无效。
撤销权为形成权,(知道/)应知撤销(事由)为1年,最长行为后5年。
合同权利义务转让(债的移转)问题债权让与须有效(合法债权),三类债权不得让(与):
人身/特定/不作为;特别约定不违公(序良俗);法律规定(不得转让)最高额(抵押)。
达成(让与)协议即生效,不需债务人同意。
通知约束债务人,一经通知不撤销。
权利转让受让人,让与人瑕疵担保。
抗辩抵销权对抗,表见让与履(行)有效。
债务承担无因性,免责(式债务)承担经(债权人)同意;
并存(式债务)承担连带责(任),只需通知债权人,援用抗辩来对抗。
(债)概括承受(权利义务)一并转,合并法定不须同(意),协议经对方同意,提出抗辩列第三(人)。
合同解除问题
违约多样解除(合同很)重,不可抗力双方解(除权)。
合同目的不实现,(解除)通知(解除人)证明可免责。
预期违约对方解(除),解除合同加赔偿。
迟延履行合理(期间)未(履行),对方催告后解除。
(一方迟延)不达(合同)目的不催告,根本违约直接解(除)。
根本违约后果重,不达(合同)目的应预见,非违约方可解除。
特别规定要记牢,任意解除特定方:
赠与不定(期)租(赁)双方,承揽(合同)定作(人)货运(合同)托(运人),标的公开技(术)开(发)双(方),委托(合同)双方无期(间)保(最高额保证人),保险(合同)投保无(合伙)期(限)合(伙人)。
另一方特别解除权:预期违约不安抗(抗辩人),分期未付1/5卖方,违反用途贷款人,擅自转租出租人,租物危险承租人,擅自转包定作拒绝重印版权人,合伙除名实解除,严重违反合伙人。
明令不得解除有:用人单位保险人,货运海上(保险责任开)始双方,海上、航次(保险责任开始后)被保险(人)。
解除权为形成权,除斥期间可约定,对方催告合理期(限),一般就是3个月,未经催告1年期。
除斥期间不行使,解除权利便消灭。
解除到达即生效,不需对方来同意,对方异议确认(之)诉。
尚未履行终止履(行),溯及不用一刀切。
选择溯及(返还恢)复原状,无溯及时清(偿)已履(行)。
解除还可赔(偿)损害,违约(金)定金不独立,主物解除及从物。
债的消灭问题
债消灭时从权(消)灭:担保物权违约金,后合同义务仍存。
清偿履行意义同,代为清偿非代理,第三人须为他(人)意(思)。
代为人非当事人,债务(人)自负违约责。
代为受领为他(人)意(思),非当事人无权追(究违约)。
抵消双方互负债,主动债权(超)过生效,不得主张抵销权,第三人债(权)不抵销。
种类相同品质同,自动债权已届(清偿)期。
抵销权为形成权,一经行使通知(即)可,不得附条件期限,否则视(为)抵销无效。
抵销成立债消灭。
合意抵销达(成)一致,互负债务(合同)自由权。
提存债权人原因:债权人下落不明,无正当理由拒绝,死亡丧失(民事行为)未确定(继承人/监护人)。
提存标的(物)债消灭,提存部门妥善保(管义务),5年不领归国家。
民船单方抛债权,,无因行为不得撤,意思应向债务人。
混同同归一人事(实行为),涉第三人债不消(灭)。
违约责任问题
合同有效违约责,否则缔约过失责。
违约责任是(合同法)灵魂。
归责原则无过错,构成一方有违约(行为)。
损害赔偿(金)有损害,定金(责任)不需有损害。
无偿合同采过错(原则):赠与客运(合同)随身物,保管仓储与委托。
以下情况可并存:继续履行+延迟(履行违约)金,补救措施赔损失,经营欺诈双倍赔(偿)。
损害赔偿可预见(规则):赔(偿)可得利益损失(≤缔约时预见到/应当预见到的违约可能所致的损失)。
(非违约方)未采(取)不真正义务(防止损失扩大),扩大损失不主(张)赔(偿)。
法定损(害)赔(偿金)亦补偿,约定违(约)金主补偿。
“三金”适用很热门,①违约(金)定金不并用,非违约方选有利;选择违约(金)还定金(违约金+定金);
②违约(金)损(害)赔(偿金)不并用,约定违约金优先(约定>法定),违约(金)高(于)损失不过分;
违约(金)低增到损(失),不让老实人(非违约方)吃亏,违约(金)过高法(院仲)裁(适当)减(少)。
③定金损(害)赔(偿金)可并用。
“三金”并存怎么办?比较违约金损失,来确定违约(金)数额;违约(金)一定再比(较)定(金),从中选(出)有利方案。
加害给付问题
责任危害同一(违反义务)行(为),符两(种)责(任)构(成要)件冲突。
侵权违约相竞合,加害给付最常见,侵权违约两选一,一审开庭前可变(更)。
提起诉讼主体是:合同双方违约责,侵权所有受害人。
侵权可告生产者,运(输者)仓(储者)引起第三人。
一并起诉(生产者销售者)连带责,谁有错要被追偿,销售(者)不明生产(者)供(货者),有销售(者)最终承担。
销售“三无”(产品)咎(由)自取,第三人责(任)亦可追(偿)。
人(身)伤(害)(特定)纪念物毁(永久性灭失)损(失),侵权可主(张)精(神)损(害)赔(偿)。
违约免责可约定,法定只有不可抗(力)。
侵权免责(事)由法定,产品未投入流通,投入时无(尚不存在)/(当时科技水平)不发现。(《产品质量法》第41条)债的平等性重要,合同相对性突出。
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