量刑事实证明初论

关键词：量刑事实/相对独立性/证明责任/证明标准

　　内容提要: 量刑活动与定罪活动的相对独立性，决定了量刑事实的构成、量刑证据、量刑事实的证明要求以及量刑事实的运用等不同于定罪事实。量刑事实的证明一般奉行“谁主张，谁举证”原则，罪重事实的证明应达到排除合理怀疑标准，罪轻事实的证明达到优势证据标准即可。

　　有统计结果显示，自2003年以来，在人民法院每年审结的刑事案件中，被告人有罪率均高达99%以上。这意味着我国平均每年有超过85万以上的刑事被告人面临着量刑问题，①也意味着在人民法院审结的99%以上的刑事案件中，量刑事实的证明问题是继定罪之后、控辩双方以及审判法官必须面对的重要问题。遗憾的是，无论是理论界还是在实践部门，对于量刑事实的研究及关注度都远远不及定罪事实，由此使得包括量刑事实的特点及其构成、量刑事实证明责任的分担、量刑证据与定罪证据的异同、量刑事实的证明标准以及量刑事实的运用等问题在内的理论和实证研究几乎处于空白状态。基于此，本文尝试对量刑事实的证明问题进行探讨，以期抛砖引玉。

　　一、量刑事实

　　在刑事诉讼中，待证的实体法事实由定罪事实和量刑事实两大部分组成。虽然定罪事实与量刑事实的性质不同，作用各异，②但是都对案件的处理尤其是对被告人会产生决定性的影响，并直接关系到司法公正能否实现。因此，无论在理论研究还是在审判实务中，都不能也不应人为地将定罪事实认定为主要事实，而将包括量刑事实在内的其他事实归为非主要事实甚至次要事实，③而应当密切关注量刑事实与定罪事实之间的关系，并认真探讨量刑事实的特点及其构成。

　　（一）量刑事实的相对独立性

　　量刑事实的相对独立性，是指在诉讼过程中，量刑事实的构成要素、调查方式和方法等，相对独立于定罪事实。量刑事实相对独立于定罪事实，既是量刑活动相对独立于定罪活动的表现，也是有关量刑事实的证明相对独立于定罪事实的基础和前提。

　　在刑事审判中，定罪活动与量刑活动在目的、任务以及所应遵循的理念和基本原则等方面的不同，④决定了量刑事实与定罪事实的相对独立性。这种相对独立性主要表现在以下方面：

　　1.定罪事实与量刑事实的构成要素不同。定罪事实是控诉方所指控的犯罪构成要件事实，属于罪中事实，包括犯罪主体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件方面的事实。⑤量刑事实则是控辩双方所提出的罪重、罪轻主张所依据的事实，包括罪前事实（如累犯、前科或一贯品行良好）、罪中事实（如手段极为残忍、犯罪对象是老弱病残者）、罪后事实（如自首、立功或逃跑、毁灭罪证等）等反映犯罪行为社会危害性以及被告人人身危险性方面的事实。

　　2.定罪事实与量刑事实的调查程序相对分离。在审判过程中，定罪活动与量刑活动在逻辑上的先后性，决定了只有在查明定罪事实，确认被告人的行为构成犯罪后，才有必要查明量刑事实，以解决对被告人的刑罚适用问题。如果经过法庭审理发现被告人的行为不构成犯罪，则没有必要进一步调查量刑事实。

　　应该注意的是，强调量刑事实“相对独立”于定罪事实这一特点具有以下两方面的含义：

　　其一，强调定罪事实与量刑事实相对分离这一特点，既有助于审判法官在调查被告人是否有罪时不受无关证据（如前科证据、累犯证据）的影响，从而做到准确定罪，也有利于被告人能够充分、有效地行使量刑辩护权，避免被告方在否认有罪的案件中没有机会就量刑问题发表意，见或者出现做无罪辩护的同时就量刑问题发表意见的尴尬局面。因此，无论是在理论研究上还是在司法实务中，都应当既重视定罪事实，也重视量刑事实，而不能顾此失彼。尤其应当警惕那种认为只要查明定罪事实，保障案件定性准确就万事大吉，量刑事实是否得到全面、准确查明问题不大的观点或做法。

　　其二，量刑事实与定罪事实之间具有千丝万缕的联系，因此，不应也不能过分地强调两者间的区别而将其机械地割裂开来。这是因为，在审判实践中，在有些情形下，定罪事实与量刑事实是难以区分的。例如，在“情节严重型”犯罪中，“情节严重”本身就是犯罪构成的一个要件，因此会被作为定罪事实予以考虑。而在量刑过程中，“情节严重的程度”又会被作为量刑事实予以考虑。此外，在有些情形下，将定罪事实与量刑事实分开调查也不符合诉讼经济原则和审判规律。例如，在故意杀人罪中，在调查被告人实施故意杀人行为——系定罪事实的过程中，有关作案的手段、动机、后果等内容虽然属于量刑事实，但是却与犯罪问题密切相关，应当一并调查。又如，我国关于盗窃罪的有罪标准是“数额较大”，按照我国各地的作法，“数额较大”的标准有“1000元～10000元”和“2000元～20000元”，那么超过1000元或2000元以后的数额就与量刑有关，但是将其放在量刑部分调查显然既无助于提高诉讼效率，也无助于实现准确定罪与适当量刑的诉讼公正目标。

　　（二）量刑事实的构成要素

　　关于量刑事实的构成要素，因采用的分类方法不同而在表述上有所差异。例如，根据对量刑结果的影响不同，可以将量刑事实分为罪重事实、罪轻事实⑥或从轻、减轻、免除处罚与从重处罚事实；⑦根据是否由法律明确加以规定，可以将量刑事实分为法定量刑事实（情节）和酌定量刑事实（情节）；根据量刑事实属性的不同，可以将量刑事实分为社会危害性事实和人身危险性（可罚性）事实，等等。本文拟参照世界主要国家刑事审判中的通例，首先以对量刑结果的影响不同，将量刑事实区分为罪重事实和罪轻事实，并在此基础上，将量刑事实区分为社会危害性事实和人身危险性事实。

　　1.罪重事实。罪重事实包括表明犯罪行为社会危害性严重的事实和被告人人身危险性较大的事实。罪重事实主要包括但不限于以下情形：

　　其一，表明犯罪行为社会危害性严重的事实：(1)对被害人造成的身体或者精神伤害极其严重；(2)犯罪行为针对多个被害人；(3)被害人是老、弱、病、残、孕等易受伤害者；(4)针对公共部门工作人员或提供公共服务的工作人员的犯罪；(5)犯罪对象是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济、移民、医疗等款物；(6)犯罪的时间、地点；(7)有他人在场时实施犯罪（尤其是当着被害人的孩子、伴侣或其他近亲属的面实施犯罪）；(8)对被害人名声的额外毁坏（如在实施性犯罪时，对被害人拍照）；(9)在财产犯罪中，被害人因犯罪遭受巨大（包括情感价值）损失，或者因犯罪而导致巨大的物质损失（如盗走设备导致被害人死亡等），等等。

　　其二，表明被告人人身危险性较大的事实：(1)取保候审或监视居住期间犯罪；(2)累犯；(3)前科；(4)教唆犯；(5)意图实施比实际造成的危害结果更严重的犯罪；(6)团伙犯罪或者集团犯罪；(7)职业犯罪；(8)企图隐瞒、伪造或者销毁证据；(9)故意针对弱者的犯罪；(10)使用武器威胁或伤害被害人；(11)故意、无必要地超过犯罪所需实施暴力或者毁坏财物；(12)滥用权力或信任；(13)基于种族、宗教原因或性别歧视等原因而实施犯罪，等等。

　　2.罪轻事实。罪轻事实包括犯罪行为社会危害性较小或者被告人的人身危险性较小等事实。罪轻事实主要包括但不限于以下情形：

　　其一，犯罪社会危害性较小的事实。如犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止、避险过当、防卫过当、被教唆人没有实施被教唆的犯罪、被害人属于特殊体质等。

　　其二，表明被告人人身危险性明显较小的事实：(1)偶犯、初犯、一贯品行良好；(2)被害人有过错、被告人出于义愤或者大义灭亲而实施犯罪；(3)（被告人是）精神疾病或聋哑盲人、残疾人；(4)（被告人是）未成年人、老年人或者怀孕的妇女；(5)（被告人）在犯罪中承担次要的责任，如从犯、胁从犯；(6)犯罪动机（如为生活所迫而实施盗窃⑧）；(7)自首，立功，自愿认罪，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，揭发同案犯等；(8)悔罪（包括退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或者减轻危害后果等）；(9)被告人与被害人有特殊关系，⑨等等。

　　应当注意的是，以上划分并不是绝对的，同一事实从不同的视角，得出的结论可能有所不同。如“品行良好”这一事实在一般情况下可以作为有利于被告人的量刑事实，表明被告人的人身危险性较小；但是在诈骗罪中，具有良好品行则被视为是被告人进行欺骗的有效手段，因此可能被视为从重处罚的事实。此外，有些量刑事实既可归于社会危害性事实，也可归为人身危险性事实。如被告人故意选择年老体弱者实施抢劫犯罪就属于此种情形。从犯罪对象的角度看，该事实表明被告人犯罪行为的社会危害性较大；从选择犯罪对象的角度看，该事实则表明被告人的人身危险性较大。⑩

　　二、量刑事实证明责任的分担

　　在定罪程序中，根据无罪推定原则，证明被告人有罪的责任由控诉方负担，被告人无需承担证明自己有罪或者无罪的责任，但是可以提出有利于自己的证据。在紧随定罪程序而来的量刑程序中，无罪推定原则可否作为量刑事实证明责任分担的依据，控诉方应否对包括罪轻事实在内的所有量刑事实承担证明责任以及被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任，等就成为理论和实践中必须解决的重要问题。

　　（一）无罪推定原则与量刑事实证明责任的分担

　　关于无罪推定原则是否适用于对量刑事实的证明，争议的焦点实际上在于，对于被告方提出的罪轻事实，一旦发生争议，是由控诉方负担还是被告方负担证明责任。对此，各国的实践并不一致。例如，在英国，根据“金线法则”的要求（即证明被告人有罪是控诉方的责任——笔者注），检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实（这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实）负反驳责任。但是，在R v. Broderick(11)一案中，判例确立了例外情形，即对于被告方主张的某些事实，检控方毋庸承担证明责任。这些事实被称为“（与定罪）无关的事实”，包括：(1)与犯罪以及罪犯在犯罪中的地位无直接关系且与控诉方声称的事实不抵触的事实；(2)控诉方不知道或无能力反驳的事实。(12)而在澳大利亚，在R v. Storey(13)一案中，多数法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实，他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任，被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决，无罪推定原则已经不再适用。并指出：要求检控方反证罪轻事实即使不是荒谬的，也将导致不可接受的后果。(14)

　　本文同意澳大利亚判例中关于无罪推定原则不宜适用于量刑事实的证明这一观点，不主张由控诉方对包括罪轻事实在内的所有量刑事实承担证明责任。这是因为，从理论上讲，定罪与量刑问题在逻辑上的先后性决定了进入量刑程序的被告人已经被证明为“有罪之人”。(15)因此，显然不宜将无罪推定原则直接适用于量刑程序。但是，另一方面，本文认为，无罪推定原则中所蕴含的保护公民权益（当然包括被告人）、防止不当司法的诉讼理念在量刑程序中仍然适用。公正的量刑结果应当与犯罪的严重性、罪犯在犯罪中的地位以及罪犯本身的人身危险性相适应，任何超越犯罪之外的处罚都是不公正的。因此，正如在定罪程序中，被告人享有无罪推定原则的保护，从而得以尽量避免因错误定罪可能导致的风险一样，在量刑程序中，被告人仍然应当受到特殊保护，应当尽量避免因错误量刑给被告人带来的不利影响。有利被告人原则在量刑事实的证明过程中表现为以下方面：其一，只要任何有关罪重的事实存在争议，应当做有利被告人的认定；其二，在被告方对罪轻事实进行证明时，可以适用较低的证明标准。

　　（二）“谁主张，谁举证”与量刑事实证明责任的分担

　　在量刑程序中，罪重和罪轻作为两种截然不同的诉讼主张，可以由控辩双方分别提出。从各国的司法实践来看，在采用对抗制诉讼模式的国家，关于量刑事实证明责任的分担，多奉行“谁主张，谁举证”原则。例如，根据英国普通法以及相关法律的规定，应被告请求而引出的减轻责任问题，由被告方负担证明责任。(16)在澳大利亚，在R v. Olbrich(17)一案中，关于量刑事实证明责任的分担，多数法官的表述为：如果检控方希望某些事实能够引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑，则其在必要时，应负证明责任。同样，如果被告方希望某些事实引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑，则其在必要时应负证明责任。(18)在美国，在United Scates v. Urrego-Linares(19)一案中，第四巡回法院指出，在被告人提出从轻量刑事实时，对这一事实的证明责任由被告方负担。其他巡回法院在判例中也确立了这一观点。目前，在美国的司法实践中多奉行这样的做法，即量刑事实的证明责任由可能因这一事实获益的一方当事人负担——罪重事实的证明责任由控诉方负担，罪轻事实的证明责任能由被告方负担。(20)而在印度，立法明确规定，凡控方主张的罪重事实，由控方负证明责任，被告方主张减免原因的存在，由被告方负证明责任。(21)

　　本文认为，当罪重事实或罪轻事实的真实性发生争议时，原则上应根据“谁主张，谁举证”规则来分担证明责任，即对于罪重事实，由控诉方负证明责任，对于罪轻事实，由被告方负证明责任。如此分配证明责任的主要理由有：

　　其一，要求诉讼双方对于各自主张的量刑事实提供证据予以证明，可以促使控辩双方审慎地提出量刑主张，积极寻找和收集证据，避免出现不利的诉讼结果。同时，也可以避免因控辩双方提出无谓的量刑主张而拖延诉讼时间，浪费诉讼资源。

　　其二，在量刑事实的证明能力方面，公诉机关与被告人之间的力量对比不存在悬殊问题，由被告人承担其所主张的量刑事实的证明责任不会产生诉讼不公的问题。(22)如果说在定罪阶段，关于被告人是否实施了被指控的犯罪这一事实，代表国家的检察机关在证据的收集和运用方面具有绝对优势的话，那么在量刑阶段，对于罪轻事实，有的因与定罪事实有关（如犯罪中止、预备、未遂，犯罪动机、手段、方法，危害后果，被害人是否有过错，被告人与被害人的关系，犯罪的地点、时间等），已经由侦查机关在侦查阶段予以查明，因而不会产生认定方面的困难；有的则属于被告人自己掌握或独有的信息（如精神障碍、悔罪表现、自首、立功、赔偿损失等），因而其较容易举证证明。

　　应当注意的是，由于量刑被视为“法官自己的事”，因此，为了保障量刑的适当性，法官在必要时，可以主动依职权查明有关的量刑事实，从而准确地把握犯罪行为所造成的危害以及犯罪人的人身危险程度。基于此，在量刑程序中，法官既可以要求诉辩双方提供可能影响量刑的事实或证据，也有权主动查明有关的量刑情节。(23)但是，法官主动查明量刑事实只是出于适当量刑的需要而不意味着法官在量刑程序中负有证明责任。另一方面，根据我国法律规定，刑事诉讼中的检察机关有权力也有义务全面查明案件事实（当然包括量刑事实）。(24)实践中检察机关也常常主动提出各种有利或不利于被告人的量刑主张。在检察机关提出有利于被告人的量刑建议的情况下，检察机关应当提出相关证据，否则，其所提出的罪轻主张也不会被法院采纳。

　　三、量刑事实的证明及其运用

　　量刑事实的证明及其运用问题之所以值得关注主要原因在于：其一，量刑证据与定罪证据的来源、内容以及证据的查证方式、方法不同于定罪证据；其二，无论是在理论上还是在司法实践中，关于量刑事实的证明及其运用，从难度上讲都不亚于定罪事实，甚至有过之而无不及。这主要表现在，首先，从事实认定的角度讲，根据无罪推定以及由此延伸出的疑罪从无原则，定罪事实只存在有、无两种情形，如果控诉方未能证明有罪事实存在，那么就应当认定不存在犯罪事实。但是就量刑事实而言，一起案件中可能同时存在罪轻和罪重这两种逆向的量刑情节，也可能同时存在罪重、罪轻的同向量刑情节，还有可能存在从轻、减轻处罚、免除处罚等同向不同质的量刑情节，而上述情节又可能分别属于法定量刑情节和酌定量刑情节。在上述事实同时存在的情形下，审判人员如何裁量刑罚，就不仅仅是一个技术问题，更是一个对刑罚理念、刑事政策的把握和运用问题。其次，相对于定罪事实认定的单一性而言，对于同一量刑事实，不同的认识主体可能得出截然不同的结论，而这无疑也增加了运用量刑事实的难度。例如，在“光天化日之下”与“夜深人静之时”实施的“抢劫行为”，哪一个更应该从重处罚就属此类问题。又如，罪犯在释放“一年后犯罪”与“三年后犯罪”，哪一个反映出的被告人主观恶性更深、人身危险性更大，也是一个见仁见智的问题。

　　（一）量刑证据

　　相对于定罪事实而言，量刑事实内容构成的多元性决定了量刑证据表现形式的多样性和量刑证据材料来源的广泛性。例如，量刑事实的材料来源包括以下方面：(1)在定罪阶段查明的有关资料，如作案手段、动机，危害后果等；(2)被害人影响陈述，即被害人关于犯罪行为给自己造成的身体或精神伤害、物质损失等；(3)社会调查报告及其他报告，主要反映被告人个人情况、家庭以及受教育的背景、经济状况、先前犯罪记录、吸毒及酗酒等；(4)被告人的陈述及其在法庭上的表现等。在量刑过程中，为了全面、客观地了解被告人犯罪行为的社会危害性以及人身危险性，审判法官需要尽量不受限制地接触各种量刑事实及相关的证据材料，由此决定了关于量刑证据的要求没有定罪程序严格。(25)其主要表现为：

　　其一，有关证据能力的要求没有定罪程序严格。在量刑程序中，允许使用传闻证据和意见证据。如社会调查报告中很可能隐含着许多传闻证据或意见证据。而在定罪程序中，原则上禁止使用上述证据。

　　其二，在量刑阶段允许使用品格证据。在定罪事实的查明过程中，一般认为，品格证据与被告人是否是犯罪行为的实施者没有直接关系，且可能误导审判人员，因此禁止使用。而在量刑程序中，被告人的品格等恰恰能够反映被告人的人身危险性，因此允许使用。

　　其三，量刑事实的证明过程没有定罪事实的证明严格。(26)在定罪程序中，所有据以定案的证据必须在法庭上出示，并接受对方的质证；而在量刑事实的证明问题上，一般认为，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格的证明，(27)而倾向于证明对被告人从轻处罚的量刑事实，只需要自由的证明即可，即只要相对方不提出反对意见或者审判法官认为没有必要，就可以不对证据进行质证。

　　（二）量刑事实的证明标准

　　在确定量刑事实的证明标准时，应当至少考虑以下两个基本因素。一是量刑事实的性质及其适用的结果。在这一问题上，应当坚持的原则是，如果量刑事实的性质及其适用的结果可能剥夺被告人的财产、自由乃至生命，则应适用较高的证明标准。二是证明责任主体证明能力的强弱。在确定争议事实的证明标准时，法律不应要求当事人做其力所不能及的事，即法律不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。据此，当案件中的证明责任由被告人承担时，不宜设定太高的证明标准。基于上述分析，本文认为，在量刑事实的证明问题上，应当至少适用以下两种证明标准。

　　1.罪重事实的证明标准。在定罪问题上，无罪推定原则决定了对被告人有罪事实的证明应达到推翻“无罪推定”的程度，即在被告人有罪问题上适用排除合理怀疑标准。到了量刑阶段，虽然不宜过分强调无罪推定原则的影响，但是，由于罪重量刑事实的存在与否直接影响到被告人的财产、自由乃至生命，因此，必须慎重适用。

　　关于罪重事实的证明标准，各国的做法不尽一致，其中绝大多数国家要求使用排除合理怀疑标准。例如，在英国，检察官被要求必须排除合理怀疑地证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实——包括罪重事实，只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚的法律和英国一样，要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。对于适用这一证明标准的理由，布雷法官在Weave v. Samuels(28)一案中做了如下解释：如同在罪与非罪问题上一样，在刑罚问题上，被告人必须得到排除合理怀疑的利益，除非立法有例外规定。在加拿大，在R v. Gardiner(29)一案中，多数法官主张对罪重事实适用排除合理怀疑标准。在该案中，迪克逊代表多数法官作了如下陈述：如果事实存在争议，应适用刑事诉讼中的一般法律原则解决，包括有利于被告人原则。证明刑罚具有正当性的事实与证明定罪具有正当性的事实具有同等重要性，两者应适用同一证明标准。迪克逊法官进一步解释道，在罪重问题上适用定罪标准尤为必要，这是因为，在量刑问题上，与定罪程序相比，听证程序不是很严格、正式，法官享有较大的自由裁量权。(30)而在美国，有判例显示，在不同案件中，对罪重事实的证明要求有所不同，可以适用的证明标准从最低确定性标准（如初级法院认为量刑前报告中记载的信息已经符合最低的准确性要求，就可以认定有关事实），到优势证据标准（如检控方对于被害人的挑拨行为确实不存在的证明只需达到此标准即可），再到排除合理怀疑标准（如在死刑案件中适用此标准）。(31)

　　本文认为，对于罪重事实的证明应适用排除合理怀疑标准，理由如下。其一，在量刑程序中，基于维护人权的需要，应尽量避免因罪重事实不清而导致对被告人从重处罚的危险。因此，只要罪重事实存在争议，就应当由控诉方证明至排除合理怀疑标准。同样，对于检控方赖以反驳被告方罪轻主张的事实，检控方的证明也应达到排除合理怀疑标准。其二，从证明能力上看，公诉机关在罪重事实方面的证明能力与定罪事实的证明能力并无不同，强调并提高罪重事实的证明标准，可以促使公诉机关乃至侦查机关在侦查以及审查起诉的过程中，注意收集和查明案件中的罪重事实和相关证据，从而保障指控的准确性和法院量刑的适当性。因此，对罪重事实的证明应当适用较高的证明标准，即适用排除合理怀疑标准。

　　2.罪轻事实的证明标准。根据“谁主张，谁举证”规则的要求，被告人对自己所主张的罪轻事实负有提供证据予以证明的责任。在考虑罪轻情节的证明标准时，应当考虑被告方发现、收集和运用证据的能力，特别是在我国的司法实践中，被告人往往已经被限制或剥夺了人身自由，其发现、收集证据的能力无疑受到很大限制。而且，受各种因素的影响，我国刑事被告人委托律师的情形并不普遍，大部分被告人实际上失去了由律师代为发现和收集证据的机会。即使在被告人委托了辩护人的情况下，根据我国现有的立法与实践，辩护人在收集证据方面的能力也是非常有限的。因此，对罪轻情节的证明，不宜设置太高的证明标准，只需达到优势证据标准即可。

　　对罪轻事实的证明适用优势证据标准已被各国广泛接受。例如在英国，有判例要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准；(32)在美国，在Walton v. Arizona一案中，(33)多数法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明与科刑相关的减轻情节存在，只要检察官首先证明犯罪的构成要素和加重情节的存在。(34)

　　（三）在运用量刑事实时应当注意的两个问题

　　1.禁止重复评价规则。禁止重复评价原则的基本含义，是指对于已经作为犯罪构成要件进行评价的事实，不得再作为该案中的量刑事实予以评价。(35)禁止重复评价原则不仅是刑事立法的基本原则，也是在司法实践中必须坚持的一项量刑原则。反映在量刑过程中，就是要求，如果某种加重或者减轻情节已经在定罪中作为犯罪构成要件（或其要素）进行了评价，那么在量刑中就不能再作为量刑情节使用，以避免量刑过重或过轻。例如，在以“情节严重”作为构成犯罪必要条件的犯罪中，不能在量刑中把情节严重再次作为从重处罚的根据。又如，对于国家工作人员收受贿赂的，由于“国家工作人员”这一事实是构成受贿罪的构成要件事实，因此，在量刑时不得再以被告人系“国家工作人员，其收受贿赂的行为破坏了国家工作人员的形象”为由从重处罚。又如，故意杀人罪中的“故意”是该罪的构成要件事实，因而不能再以被告人系“故意剥夺他人生命”为由从重适用刑罚。

　　2.多种量刑事实并存时的量刑方法和技巧。在刑事审判实践中，可能出现两种以上量刑事实并存的情形。当个案中出现种类不同、性质各异、作用有别而又交叉并存的量刑事实时，如何做到规范有序地裁量，保障量刑的适当性，就成为审判法官面临的一个棘手问题。

　　从理论上讲，只要控辩双方主张的量刑事实存在，审判法官就应当采纳其所提出的量刑主张，并在量刑中有所体现。但是，如前所述，当案内存在多种同向或逆向量刑事实时，法官不再可能直接依据法律进行裁量，而是必须采取适当的方法裁量刑罚。为解决这一难题，实务和理论部门提出了各种方案，其中包括“抵消法”（适用于存在逆向情节的情形）、“吸收法”（适用于同向不同类量刑事实或者逆向不同类情节）、“累加法”（适用于同向同类从轻、从重量刑事实）、“相加升格法”、“拔高或者降低刑度法”等。(36)而在这些方案中，针对某些量刑事实的运用，也存在争议。如对于法定情节和酌定情节的适用，就出现两种截然不同的主张，有的主张“法定情节优于酌定情节”，有的则主张“酌定情节和法定情节具有相同的效力。”(37)

　　本文认为，量刑事实的复杂多样性决定了在运用量刑事实决定对被告人如何适用刑罚时必须慎重，不仅要考虑刑罚的目的以及刑事政策的要求，还要根据案内存在的量刑事实，选择适当的量刑方法。具体而言，当个案中存在多个量刑事实时，应当在确定各种量刑事实的属性和种类的基础上，先考虑行为的社会危害性事实对量刑的影响，确定个罪的刑罚幅度，以实现罪责刑相适应原则，然后考虑被告人的人身危险性事实，确定对个案被告人最终适用的刑罚种类和数量，以实现刑罚个体化原则。在此基础上，如果在上述两个阶段，分别存在多种逆向量刑情节（如在行为的社会危害性事实中，既有罪重事实如手段残忍，也有罪轻事实如犯罪未遂），则可以考虑选择适当的量刑技巧和方法，如先重后轻或者先轻后重等，(38)而不宜将各种量刑事实简单地放在一起，按加减法机械地得出量刑结果，更不应采用传统的“估堆法”进行估堆量刑。

　　注释:

　　【作者简介】李玉萍，最高人民法院中国应用法学研究所副研究员。

　　①参见《最高人民法院公报》每年度第4期中的“最高人民法院工作报告”。

　　②定罪事实决定被告人的罪与非罪、此罪与彼罪问题，并进一步决定着对被告人应适用的基础刑；量刑事实则决定对被告人应否适用刑罚、适用何种刑罚及刑罚的量或幅度等。

　　③如有人就将量刑事实归为“非主要事实”，参见罗治华：《证明案件非主要事实的疑点证据如何认定？》，《中国审判》2007年第10期。

　　④例如，现代社会基于保护公民免受不当追究的需要，要求在定罪问题上严格依照法律的规定进行，即严格遵循“罪刑法定原则”，并在此基础上实现法律面前人人平等，做到任何人的相同行为，只要符合犯罪构成要件，都应该得出相同的结论，定相同的罪，而无需考虑其他因素；而量刑所依据的理念与基本原则除了依法量刑原则外，还要综合考虑实现刑罚目的（如刑罚个别化）的需要以及一国在现阶段执行刑罚的可能性（如监狱的容纳量）和有效性（如刑事政策）等问题。

　　⑤具体而言，犯罪主体要件事实包括责任能力和特殊主体身份（选择要件）等事实；犯罪主观要件事实包括故意、过失和特定目的（选择要件）等事实；犯罪客观要件事实包括危害行为、危害结果（选择要件）和特定时间、地点、方法（选择要件）等事实。

　　⑥我国刑事诉讼法中采用此种分类法，刑事诉讼法第89条规定：公安机关……应当……收集、调取犯罪嫌疑人……罪轻或者罪重的证据材料。

　　⑦我国刑法采用此种分类方法。

　　⑧参见最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》第二部分第2条。

　　⑨如偷拿自家的财物或者近亲属的财物构成犯罪，参见最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》；因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的犯罪，参见最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》。

　　⑩对于这类事实，法官在量刑时，应注意避免做重复评价。

　　(11)R v. Broderick, (1994)15Cr App R(S)476,479(CA).

　　(12)在该案中，一名叫Broderick的妇女被指控从牙买加运输可卡因到英国。对检察官的指控，被告人没有提出抗辩，但是却指出，自己以为运输的是大麻，且自己是在牙买加受到胁迫才进行运输的。上诉法院维持了原判，并指出，原审法院以被告人关于不知情的辩解明显不可信，检控方无须对其受到胁迫的声明进行反驳的做法是对的。Law Commission of New Zealand: Proof of disputed facts on sentence, available at //www.lawcom.govt.nz，最后访问时间：2008年5月20日。

　　(13)R v. Storey,(1998)1VR359(CA).

　　(14)前引(12)。

　　(15)也正是基于此，在英国，量刑阶段的“被告人”被称为“罪犯”。

　　(16)［英］罗纳德•沃克：《英国证据法概述》，王莹文等译，西南政法学院诉讼法教研室，1980年印。转引自樊崇义：《迈向理性刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社2006年版，第544页。

　　(17)R v. Olbrich, (1999)108 A Crim R 464(HCA).

　　(18)前引(12)。

　　(19)United States v. Urrego-Linares, 879 F.2d(4th Cir. 1989).

　　(20)Special hearing to determine whether a sentence of death is justified, available at //www.law.comell.edu/uscode/18/3593.html，最后访问时间：2008年6月2日。

　　(21)The lndian Evidence Act, 101,102,103,105,106, and illustrations.

　　(22)在United States v. Urrego-Linares(4th Cir.1989)一案中，第四巡回法院指山，由被告方对罪轻事实负证明责任的理由在于，这些事实多是在被告方的掌控范围内，由被告方举证比由检控方举证更为便利，而且，罪轻事实很可能需要有被告人作证，而检控方并没有强迫被告人作证的权利。

　　(23)国外的“量刑前调查报告”或“被告人人格调查”就是由法官委托进行的。近年来我国在未成年人犯罪案件中推行的“社会调查员制度”也属于这方面的尝试。此外六机关发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第41条规定，人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；人民法院也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。

　　我国《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条第3款规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送的主要证据包括：作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。

　　(24)我国《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条第3款规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送的主要证据包括：作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。

　　(25)这一方面是基于诉讼效率的考虑，另一方面是因为量刑事实一般不会引起争议或者没有必要进行质证或无法进行质证。如关于被告人的认罪态度问题，法官可以通过庭审直接得出结论，即使被告方主张认罪态度好，而控诉方表示反对，也没有必要进行质证。

　　(26)［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第220-221页。

　　(27)所谓严格的证明是指拥有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明；其他的证明则为自由的证明。

　　(28)Weave v. Samuels, (1971)SASR116,120.

　　(29)R v. Gardiner, (1983)140 DLR(3d)612.

　　(30)前引(12)。

　　(31)［美］伟恩•R•拉费弗等《刑事诉讼法》（下），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1362～1363页。

　　(32)前引(12)。

　　(33)Walton v. Arizona,(1990), 497U.S.639,110S.Ct.3047,111.L.Ed.2d511(1990).

　　(34)前引(31)，第1363页。

　　(35)禁止重复评价原则是德国刑法第46条第3款中明确规定的一项量刑原则。徐久生等译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第57页。

　　(36)参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第296～326页。

　　(37)黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第100页；汤建国主编：《量刑均衡办法》，人民法院出版社2005年版，第18页。

　　(38)关于存在多种量刑情节时的量刑技巧和方法。参见黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第89～101页。