明清判牍中的“情理”
发布日期：2010-03-25 文章来源：互联网
那么，情理到底是什么？法律史学界习惯将情、理、法三者并称，分别指代人情、天理和国法。这种做法显然过于简单和机械。日本学者滋贺秀三曾对情理一词作过详细的考察。他说，情理是情与理的连用。如果将两个字分开，“‘理’是指思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理”[4]，而“‘情’字的含义及其作用颇具多面性，因而难以说明。”[5]不过，他还是指出，“情”字首先具有“情节、情况等事实关系的含义”，也常指“活生生的平凡人之心”；并且，“情”字在情谊那样的场合，还有“人与人之间的友好关系的含义”。[6]除了含义的描述之外，滋贺秀三还对情、理、法三者的关系作了深入的探讨。应当说，滋贺秀三对情理的研究细致而精到。但遗憾的是，囿于其理论前设，滋贺秀三最终将情理归结为一种“中国型的正义衡平感觉”[7]，并认为中国古代诉讼“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求”[8]。如此看来，情理的涵义依然有待廓清。
无论是在注重精英表述的序言和题跋之中，还是在具体而务实的判词之内，“情理”这个语汇都广泛见诸明清时期的判牍史料。当然，其涵义也随着不同的语境而有所差异。正如滋贺秀三所言，情理是情与理的连用。本文打算在分别梳理“情”、“理”两词的基础上，对“情理”这个概念及其法律意义进行分析和解说。
一、“情”的义项
当我们将“天理、国法、人情”并称的时候，“情”更多地指人的感情。比如，明代毛一鹭在一件判词中说：“朝宰为氏亲父，氏别卖而彼不与闻，实人情之所不堪。”[9]“人情”在这里的含义是指女儿被别卖而父亲并不知情的感情状态。在日常生活中，一种情感上当为的事，往往被视为一种自然之理，所以，有时“情”与“理”连用。比如，在一宗孀妇改嫁案中有这样的判词：“借题起衅，在夫死未久；而凶服顿除，琵琶再抱，固属情理不堪。”[10]夫死未久，就改嫁他人，无疑在感情上说不过去，这就衍生为一种处事和辨别是非的“理”。明代的张九德在《云间谳略》的序言中谈到听讼时曾说：“设以身处其地，务使彼情不隔于己情，又使己心可喻于彼心。”[11]就是说，听讼过程中的“情”与“心”都不具有个体的意义，而是彼此共通的感情状态，正所谓“人同此心，心同此理”。这样一种由“情”产生的“理”，有时在听讼中被用来判断具体行为的合理性。比如，在一件匿告事中，“徐光悦亲弟出外樵渔，而弟妇陈氏寄暇佣人周邦圣者。光悦不忿而告鸣，自是闺门之义气。光悦不能自告，而翁思禺为代告，亦是周亲之情。”[12]明清时期为防止民众滥讼，一般禁止与讼情无关的人代告。此案中，判官认为徐光悦因为有“闺门之义气”不方便自告，翁思禺出于“周亲之情” 而为之代告，于理无碍。另外，普遍的情感有时候也被用作裁决案件的依据。比如，明代有一悍妇，“其人如虎，其舌若雕”，所以先逐于叔，再逐于婿，以致年老无依，于是诉至官府。判官断令叔出谷米，在女家供养。究其所由，是因为“生养死葬，亦乌鸟至情，所难置为道?之弗顾者也”。[13]由此看来，感情是“情”的一个基本义项，但并非指个体的特殊感受，而是具有普遍性的情感。在社会生活中，这种感情上当为的事往往被视为自然之“理”。情与理由此沟通。
再来看另一种“情”的用法。明代的张肯堂曾在一则判牍中说，“人情利来未必交让，而利尽必至互推。”[14]这种趋利避害的描述显然是对人性所作的一种假设。在此理解之下，人的功利性时常被表达为“人情”。比如，在一宗买卖纠纷中有这样的判词：“议价之始，稍有低昂，得价之后，更生变态，亦人情之常也。”[15]明人苏茂相所辑的《新镌官版律例临民宝镜》也有类似的用法：在一宗入赘案中，判官说，“吴天因乏嗣而赘婿，周常因乘产而送终，亦人情也。”[16]意思是，吴天因为没有子嗣养老而招婿，周常为了得到财产而为其送终。此一“人情”也是对功利心态的一种表达。基于对功利人性的普遍假定，“人情”不时被用来作为判断事实的依据。比如，明代有这样一起案件：曾氏之夫郑中翰亡故后，其向亲家游若林讨取亡夫所寄之银，因而发生争执。判官说，“郑中翰积金四千，而不为家营寸产，以四千金寄若林，而不以数金留曾氏，此人情所必无者。”[17]在判官看来，人性是自私的，决不会以数千金存寄他人之处，而不为家人存留数金，此一讦告有悖常理。有时，对人情的功利假设也被用作法律上的判断。在一起清代的踩踏青苗案中，有这样的判词：“查种田之人，以青苗为性命，如有损坏，即拼命阻止，乃人情之常。”[18]以功利的人性而论，在阻止损坏青苗的过程中，往往不顾性命，稍有损伤亦可以原谅，因而无需追究。所以，“情”的另外一个重要义项，是基于功利假定的性情或者人性，它往往被判官视为当然之“理”。
“情”的第三个义项是人情世故，即日常所见的事情或事理。先来看这样一起奸局案：宋玉借蔡承祖本银些微，负而不偿，捏控蔡承祖与其妻通奸，但并无确证。判官说：“宋玉妻吴氏与蔡承祖对门而居，蔡之寡嫂及氏，茶话往来，妇人常情耳。”[19]对门而居的妇人茶话往来是再平常不过的事情，仅仅据此而怀疑通奸显然理由并不充足。再来看一件清代的判词：“周道成被盗之时，当遗有周道远帕子、鞋子等件，遂至误会周道远知情。细查周维贤诉词，据称帕子、鞋子，系伊子周道远晒在窗下，夜间未收。揣度其情，想系贼先将帕子等物窃去，欲偷周维贤屋，尚未得手，因转向周道成房内，被人惊醒，致将此帕子失去，是乃人情之常。”[20]周道远的鞋袜晒在窗外未收，被盗贼趁机盗走而遗失他处，并不稀奇，所以不能仅凭遗失之物就据以为盗。以上两例中的“常情”皆是指具体的事情，但是正因为其平常发生，所以就成了普遍之理。还有的“情”直接就是指事理。比如，有一宗明代的人命案：群殴中，陈三将在光踢死，被在光之妻黄氏所亲见。公堂之上，陈三父陈良“始称三到之时，在光已死，继称打抢之时，黄氏有虔布一疋，因三抢夺付收敛，怪恨执此报仇。夫抢布之仇与杀夫之仇孰重？不仇杀夫而仇抢布，决非人情。”[21]无论从感情还是从价值上看，夫仇都远胜过抢布之仇。所以，在光之妻仅为了抢布之仇而诬陷陈三，从而放过杀夫的真正仇人，在常理上说不过去。作为日常所见事情或事理的“情”，其实蕴含着普遍的事理和逻辑，在事实判断的过程中，这种平常之理妥贴而必要。
实情和情节是“情”的最后一个义项，也是最重要和最常用的一个义项，却总是被忽视。事实上，它频繁出现在各类法律文献之中。比如，在官方正式用语中，“情”时常指案情：源于明代朝审的清代秋审制[22]，最后将案件分为情实、缓决、可矜和留养承嗣四种处理，“情实”的“情”就是指的案件事实。另外，这样的用法在明清判牍的序和跋中也很常见。比如，在《棘听草》的“叙”中，李之芳谈到听讼时就说，“要使讷者尽言，?者献诈，而悬河辩者缩其舌，反覆推勘，务求得情而止。”[23]“情”在此处就是案情和实情的意思。尤其值得注意的是，张五纬在《未能信集》中说：“民间讼事不一，讼情不齐。其事不外乎户婚、田土、命盗争斗，其情不外乎负屈含冤，图谋诈骗。听讼者即其事察其情，度之以理，而后决之以法。”[24]此处的“情”明显指案件事实，虽然情、理、法并用，但是与“天理、国法、人情”中“情”所指称的并不一样。
在实际的判词中，也经常在案件事实的层面上使用“情”字。比如《云间谳略》中，有这样的判词：“朱宗政侵盗仓粮一事，浪费有据，借贷有主，情最真，罪最确。”[25]《莆阳谳牍》中也有相同的用法：“陈朝宁与翁在缙以灌水相争。朝宁之女适死，与本事无干。盖在缙何憾于幼女而击之致死耶？况乡众公呈亦无一语及死女，其情已显然矣。”[26]这些判词中的“情”都指的是案情。类似的判词还有：“吴正险如墉隼，奸似城狐。预报睚眦之仇，则匿名而告罪……非张保证明，定成滥狱。不设计赚出，谁得真情。”[27]作为“案情”的“情”字，除了与具体情节连用之外，还时常被用作判词的起始语、过渡语和修饰语。以清代李钧的《判语录存》为例，判词一般以“审得……等情”开头，在叙述案情的过程中偶尔会用到“情势”、“情由”[28]这样的词汇来表示事实，有时也会以“别有阴情”[29]、“真情吐露”[30]、“昧情饰控”[31]、“装点情节”[32]以及“供情如绘”[33]这些词句作为案情叙述的过渡，还会出现“情同略卖”[34]以及“虽无惨杀之据，却有虐遇之情”[35]之类的修饰性用法。总之，在明清时期的判牍中，以“情”来指代案件事实相当普遍。以笔者浏览数千件判词的经验来看，判词中使用“情”字的场合，“实情和情节”这一义项超过半数。
综而言之，“情”共有四个义项，分别是（具有普遍意义的）感情、（功利假定的）性情、（作为日常所见的事情或者事理的）人情世故，以及（包括实情和情节的）案情。除了“案情”这一义项之外，其余的“情”都无一例外地指向事理??自然感情上当为的事是一种当然之理，趋利避害的人性是一种普遍之理，日常所见的事情所蕴含的是一种平常之理。
二、“理”的义项
相较“情”字含义的复杂多变而言，“理”的义项要简单明晰许多。
首先来看“天理”这个词。在一宗明代的人命案中[36]，水手葛某与稍人艾某，在船行僻处时，操刀杀死客商主仆二人，抛尸灭迹于江湖，判词说“不思天理难欺，自度奸谋叵测”。此案中凶徒自以为僻处杀人，无人知晓，但是终被查究，这里“天理”应该是指“杀人偿命”之理。如果凶徒未获，那无疑是没有“天理”；最后凶徒伏法，也就“天理”得彰了。再来看一件钱债案的判词：“山有定主，谋者妄焉。债有定额，负者非矣。王某只可据理取债，不可执典契而妄葬李某之山；李某合认还父债，不可昧天理而负王之银。”[37]此处“欠债还钱”也成了“天理”。由以上两例可知，“天理”之“理”无非是一种事理而已，“天”字之加，只是增添了此种事理的神圣性和恒久性，仅为一种修辞，并非特别的义项。
除去“天”字，作为事理的“理”在判词中被广泛使用。先来看一件明代的判词：“杨云顶王义所赁房，将营酒腐之业。乃王义在房之日，以车碇为生，有半间稍空，借与张懋新收布。盖松俗，布市唯在平旦，故彼此贸易两不相妨耳。及转赁与杨云，云所业酒腐，与义不同，自不得以其余及懋新，此亦情理之常。”[38]这里的情理之“理”意为：基于营业时间的不同，车碇可与收布共赁一屋，而酒腐之业则不能与收布同用。这是显而易见的日常事理，从具体的行为派生出来，反过来也成为诉讼中具体行为合理与否的标准。再来看一个例子：戴士琦有房五间，典与林正学之父林人文，回赎之时戴士琦称原典价为五十两，而林正学称典价为一百两。判官认为，“无一间房而二十两典价之理，士琦五十两之说为是。”[39]一间房的典价属于具体问题，但在特定时间特定地域，其并非毫无标准可循，应该有一个大致的价格，与此价格相隔玄远的??比如此案中多出一倍??无疑是不合“情理”了。从以上两件判词我们可以看出，布市的营业时间与“松俗”有关，而一间房的典价更是特定时空背景的产物，这正是张五纬所言的“民间之各有其情、各有其理”[40]，这类情理虽然只具备有限的普遍性，但是对于一定地域内民词的理断，则具有不可替代的判断性功能。
在更多的场合，作为事理的“理”指的是具有普遍性的道理。比如，在一宗定婚案中，未婚之夫离家八年未归，判词说，“夫十年不字，虽女之贞；二十而嫁，亦古之礼。告照择婚，于情理未为不协。”[41]定婚十年而未婚之夫不娶，又到了二十岁的嫁龄，在告照之后择婚，显然并不违背当时的定婚之理。类似的例子还有：“郭德祥有女讲娃，襁褓中许字袁东儒子为室。嘉庆二十四年，郭戊辰复为宋成功子执柯，德祥虽未允诺，但未言业已字人。戊辰遂擅过庚帖，并私取聘财四千。彼固模棱，此尤鹘突，均出情理之外。”[42]此案中，郭戊辰为宋成功子执柯，当时郭德祥之女已许他人，按“一女不能两聘”的定婚之理，应当拒绝宋家；而戊辰在并不确定的情况下以媒人身份擅过庚帖，也与“尊长主婚”的事理不符。这两例定婚案中的“情理”所指称的对象，皆是明清时期定婚问题上比较普遍的道理。还有的事理，则与前面被称为“天理”的“杀人偿命”、“欠债还钱”一样，具有更广泛的普遍性。来看这样一段判词：“讯明钱永芬有祖坟一处，在西门外沙井地方，据牟秉甲、段锡茂等供称不错。谭维政竟以六百文卖一穴于周以甲葬棺，且遮钱姓祖坟山向，实属无理。”[43]这里的理应指“物各有主”的道理。《槐卿政迹》这样表述类似的观念：“业各有主，或弃或置听其自专，旁人不得过而问焉”[44]，虽然此处没有被冠以“理”字，但其被视为普遍的事理则显而易见。
有些事理并不具有规则的意义，只因其作为生活经验的结晶，时常被用作事实判断的依据。比如，在一起诬诈案中，妻刘张氏先生一子，妾刘雷氏后生一子，刘张氏控告刘雷氏之子已死，其子乃是混蒙。于是判官将两儿同抱堂前，“令其换乳，各自认生，均不肯食。又令雷氏乳妈喂其所养之子，欢喜而食。足见此子并非抱来，若仅抱来一日，生人亦必不肯食乳。此系至情至理。”[45]另外，在一起婆媳争讼案中，有这样的判词：“杨高氏龙钟衰媪，满面慈祥，断无虐遇寡媳之理。”[46]抛开“满面慈祥”的直觉不谈，以常识而论，“龙钟衰媪”虐盛年之媳，即使心有余恐怕力也不足！类似的事理不少。比如，清代一件判牍中，有八岁稚童为凶案作证，判官说：“岂有同谋毙命，秘密重大之事，而容一幼稚在旁，从容审视，保其不泄一语，此尤情理之显而易明者。”[47]谋命之事，唯恐他人知晓，八岁稚童，口无遮拦，容其从容旁观，明显与事理不符。这三件判词中的“理”都是日常生活的寻常经验所衍生的朴素逻辑。同时，也有的事理属于社会经验的产物。比如，李钧在一则钱债案中说：“借贷钱财，岂有隔年立约之理”[48]；又说，“物价随时长落，岂有一成不变之理”[49]；还有“岂有当价比买价更多之理”[50]，等等。这种事理偶尔也被直接称为“情理”，比如：“人价两交，并无只字为凭，如此颟顸，殊出情理之外”[51]。
如果对“事理”进行细分，除了“事物之理”外，还有“人伦之理”的涵义。作为伦理的“理”首先指的是儒家的道德理念。比如，在一宗奸婶案中，有这样的判词：“审得吕某乃某之侄也，某氏乃某之婶也。侄窥叔远出，入室抱婶淫奸，某氏严拒不从，守贞秩分，理当如是。”[52]这里的“理”除了“男女之大妨”以外，更主要的应该是指“守贞秩分”这样一种儒家道德。也有时候，“理”被用来指一种基于血缘或婚姻而生成的伦理范畴。在一件清代谕令中，亲家因田产纠纷导致悔婚，县官如此劝谕息讼：“两造争田互殴，事在六七年前，久经本县持平审结，迄今事过情迁，应以各蠲夙忿。就使芥蒂未忘，而前事究与士衡（即未婚之夫）无涉；亲家之情虽恝，翁婿之分未乖；郎舅之交纵疏，夫妇之义难绝。此情此理，万无可逃于天地之间。”[53]这里的情理之“理”显然指的是“翁婿之分”和“夫妇之义”。另外，作为伦理的“理”还有规则层面的含义。比如，“夫为妻纲，夫在妻不得自擅，况子女婚姻之约乎！佘仕烈女，仕烈在京许林；伊妻在家许胡，以理当从父命。”[54]此“理”指的是尊长主婚问题中，父亲优于母亲的意志。类似的伦理规则还有：在一宗立嗣案中谈到立继顺序时，沈衍庆说，“由服制亲疏以推，情也，亦理也。”[55]这里的“理”指的是儒家以服制为基础的立继规则，它往往与血缘关系紧密相联，所以时常“情”与“理”连用。有时候，伦理也与事理并提，且不言“理”字，比如：“契在债则谁诿，父在子难擅卖。原银陈君举，自借自还不得混。以老父凄身之躯，作己债搪抵之注，而巧生骗局，更唆老悖以出辞也。”[56]这里的“契在债则谁诿”指事物之理，而“父在子难擅卖”则指人伦之理。
由此可见，“理”就是广义上的事理，这种广义的事理除了事物之理外，还包括人伦之理。所谓“天理”并非特别的义项，只是广义的事理。虽然情理之“理”包含伦理的义项，但其更多地指非人伦的事理。
三、情理：事实与法律的集合体
在对“情”与“理”的义项进行分梳之后，“情理”一词的含义就变得明确了。“情”虽然有四个义项，但进行同类合并之后只有两项，就是案情和事理。“理”只有一个义项，就是广义的事理，又可细分为事物之理和人伦之理。所以，情理的含义应为案情和事理。
那么如何看待情理的法律意义呢？还是分别从“情”和“理”说起。就“情”而言，作为案情的“情”基本指向诉讼的事实层面；而作为事理的“情”有时指向诉讼的事实层面??日常所见的事情和事理一般被用来判断事实的真伪，有时指向诉讼的法律层面??感情所衍生的自然之理时常被用作案件裁判的根据。就“理”而言，相当多的事理指向诉讼的事实层面，比如作为生活经验的朴素道理一般只用来作事实判断；也有时指向诉讼的法律层面，作为规则的事理基本如此。而有些事理的事实裁判与法律裁判密不可分，比如前文提及的共房收布一事，“松俗”收布在平旦，可与车碇之业合用，但不能与酒腐之业合用，此一事理虽然不属于规则的范畴，却蕴含了案件的处断原则。由此看来，作为法律语汇的“情理”实际上是一个事实之维与法律之维的集合体。虽然这二者紧密相联，但并非不可分辨。
那么，作为情理的两个维度，事实裁判和法律裁判之间的关系是怎样的呢？或者说，明清时期的判官是如何处理“得情”和“理处”之间关系的呢？我们可以从明清判牍的序和跋中寻找答案。
孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[57]又说，“如得其情，则哀矜而勿喜。”[58]这里的“情”，意为案情。但是，孔子显然在强调听讼的哀矜之道，而不是案情本身。息讼是理讼的最终目的，哀矜是理讼的基本立场，案情本身在孔子的诉讼理念中并不占有重要的位置。无可否认，孔子的诉讼理念深刻地影响着后世的亲民之官。他们积极地敦睦教化，劝谕民众重义轻利，不要轻易作“鼠雀之争”。如果发生了争端，也要忍让为先，息事宁人。[59]事实上，即使当案件讼至官府，州县官有时也会发回亲族调处。有的地方官甚至发布谕令，“除真正人命贼盗照常准理外，其余一切婚姻田土睚眦细故，俱不准收。”[60]或者干脆采取鸵鸟政策，受而不理。但是，消极息讼并没有达到止讼的目的，反而造成了狱讼的积压。曾任清代诸暨县令的倪望重就说，“下车后披阅案牍，见讼至十年未经定断者，计之一二；讼至三四年未经定断者，十之半；其中删易曩年弊讼之词，翻控以求制胜，又不一而足。”[61]有纷不能解，最终受苦的还是民众：“有司优柔寡断，累月不能治一狱，旷人之工，荒人之业，竭人之膏血，供讼师胥吏之一饱，曲直未分，已不知株累几何人，荡产几何家矣。” [62]一些关注民生疾苦的士大夫意识到，“民生之安否以讼狱为断，讼狱之息否以谳鞫为断”[63]。狱讼非断不能息，从而主张认真理讼。
那么，如何理讼？孔圣的训条，明清时期的听讼者未敢擅忘：“念两大好生之德，体九重恤重之心。不以刻核为能，而以慈祥恺悌为念，其难其慎，兢兢然求得乎至当”[64]，一本“哀矜折狱”的立场。但是，现实中直面狱讼的判官，却很难将这种温情一以贯之。因为，“世降俗漓，奸伪百出，狱情之难知，非一温良长者所能辩焉。则居听谳之任者，不可不知发?之方也。”[65]儒家的仁爱与忠恕在遭遇到现实的复杂和奸伪之后，“哀矜折狱”便显得“迂远而阔于事情”。尽管明清官吏的听讼以“情理”相标榜，所谓“在乎情之中，于理有未尽者，权变之；出乎理之外，于情有可原者，矜恤之。”[66]然而，一个显而易见的问题是：“情理”断案的前提和基础是什么？如果事实不清，案情不明，所谓的“情调理处”也只可能是不分是非的折衷调和，日后民众仍免不了“翻控以求制胜”。
明代的王思任在《折狱新语》的“序”中说，“汤若士说鬼说梦，化工之笔，鬼梦俱变为人。李映碧说奸说盗，化工之笔，奸盗皆露其性。然汤若士之笔贵刻……而李映碧之笔常宽。”[67]此序文虽然在于褒扬李清宽仁的折狱精神，但还是需要从“奸盗皆露其性”这个最基本的事实问题开始。
类似的表达在清代的《判语录存》的“跋”中也可以看到：
民不威服，而讼日滋。先生则断之以精心，辩其情伪，灼其是非。或数任之案，折以片言。或数年之冤，雪于一旦。其明察有如此者。旦布之以实心，开其肫诚，消其虚诞。或素黠之徒，忽吐其实；或难白之隐，亦输其真。其忠信有如此者。至若虚心以鞫其讼之由，平心以定其法之允。或权以可矜，薄其罚而不为宽；或予以自新，赦其罪而不为纵。其慈惠有如此者。[68]
“权以可矜”和“予以自新”无疑都是儒家所推崇的听讼理念，但其逻辑前提则是“辩其情伪，灼其是非”。“或数任之案，折以片言。或数年之冤，雪于一旦”一语，描述了判官对案情真伪的“明察”。而“或素黠之徒，忽吐其实；或难白之隐，亦输其真”，虽然用来称颂判官的“忠信”之名，但其中的“真”与“实”都指向案件的事实本身。
事实裁判与法律裁判二者的关系，在有些序文中得到了比较明确的表达。比如，张鹏翔在《四西斋决事》的序中对知县孙鼎烈有这样的描述：“其治狱也，事理无不达，情伪无不烛，顾察以明，必成以恕，反覆晓谕，拳拳此息事宁人之意，不徒以明决为能。”[69]在作者看来，“事理无不达”和“情伪无不烛”是治狱的两个关键要件。而从“顾察以明，必成以恕”中又可以看出，“明”是“恕”的事实前提。另外，清代幕友莫镇认为，听讼需要有才、识、学三长：“人情狙诈，机械百端，非才何以察其变，非识何以决其疑，非学何以运乎才识而折衷于至当？”[70]才与识的功能在于察辩案情，而学则在于情调理处。“察其变”和“决其疑”是“折衷至当”的事实基础，否则的话，“折衷”则可能，“至当”则未必了。也有的序文更直接地强调了辨明案情对于理讼的重要性。比如，面对士大夫阶层关于民众“狙诈”的指责[71]，明代的毛一鹭说：“此非民好为无实也，或有不获己之情焉。吾得其不获己之情而绳之以法，第期无失刑止耳，不能为渊中察以重民辟也。” [72]摆脱道德上的优越感，以一种务实的态度寻求民众的“不获己之情”无疑也是儒家哀矜折狱的应有之意。日本督学津阪孝绰在辑录《听讼汇案》后，也从恤民的角度来看待理讼中的案情问题。他说，“听讼折狱，乃居官之首务。而人生之苦，莫苦于诬之不辨。”[73]可见，对案情的察明是理讼活动中官与民都需要面对的首要问题。
通过对明清时期判牍中序和跋的分析可以看到，作为“情理”的两个维度，事实裁判是法律裁判的前提和基础。
滋贺秀三在对“情理”的研究中，曾做了很多描述性判断：比如说情理是“中国型的正义衡平感觉”或者“常识性的正义衡平感觉”[74]，抑或者说情理是“一种社会生活中健全的价值判断”[75]，有时甚至干脆将情理称为“中国式的理智（良知）”[76]，在这些笼统描述的背后是对“情理”一词事实之维与法律之维的混淆。而作为这种混淆的后果，中国古代诉讼中的事实层面在研究中经常被忽视，而法律层面也因为没有与事实层面作合理区分从而显得模糊。比如，滋贺秀三对情理的探讨在很大程度上只在“法源”的意义上进行。在滋贺秀三的研究中，“情理”被认为是中国古代诉讼中“最普遍的审判基准” [77]，如果这个审判基准是个事实与法律的笼统之物的话，那么，中国古代的诉讼被解读为“教谕式调解”[78]也就不足为怪了。所以，要客观评价中国古代诉讼和古代法，就需要对“情理”这个本土话语进行深入而全面的探讨。概念的厘清仅仅是一个开始，更为重要的问题是：情理的事实之维与法律之维在实际的诉讼中到底是如何演绎的？笔者的另一篇文章将回答这个问题。
【作者简介】
汪雄涛，云南大学法学院讲师，法学博士。
【注释】
[1] 梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第176页。
[2] （清）李钧：《判语录存》，余 “序”。
[3] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》，刘绎“序”。
[4] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察??情、理、法》，滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新，梁治平编，王亚新，范愉，陈少峰译，法律出版社1998年版，第36页。
[5] 前引4，滋贺秀三文，第37页。
[6] 前引4，滋贺秀三文，第37－38页。
[7] 滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第14页。
[8] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察??作为法源的习惯》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第76页。
[9] （明）毛一鹭：《云间谳略》卷七，“一件玷官枉诈事”。
[10] （清）李之芳：《棘听草》卷八，“兵巡道一件为群虎嚼民事”。
[11] （明）毛一鹭：《云间谳略》，张九德“序”。
[12] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷七，“匿告”。
[13] （明）李清：《折狱新语》卷四，“一件逼寡事”。
[14] （明）张肯堂：《 辞》卷八，“马存智”。
[15] （明）张肯堂：《 辞》卷八，“李含芳”。
[16] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷八，“争产”。
[17] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷九，“异冤诬银”。
[18] （清）熊宾：《三邑治略》卷六，“讯黄世评一案”。
[19] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷七，“奸局”。
[20] （清）熊宾：《三邑治略》卷四，“讯周道成一案”。
[21] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷六，“打死人命”。
[22] 《清史稿?刑法志》。
[23] （清）李之芳：《棘听草》，“叙”。
[24] （清）张五纬：《未能信录》卷一，“原起总论”。
[25] （明）毛一鹭：《云间谳略》卷四，“一件督抚地方事”。
[26] （明）祁彪佳：《莆阳谳牍》卷一，“本府一起打死人命事”。
[27] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷七，“匿名”。
[28] （清）李钧：《判语录存》卷一，“兴贩妇女事”。
[29] （清）李钧：《判语录存》卷二，“缚殴毙命事”。
[30] （清）李钧：《判语录存》卷二，“缚殴毙命事”。
[31] （清）李钧：《判语录存》卷三，“争产事”。
[32] （清）李钧：《判语录存》卷二，“诱拐孀妇事”。
[33] （清）李钧：《判语录存》卷三，“犯奸因他故自缢事”。
[34] （清）李钧：《判语录存》卷三，“私嫁子妻事”。
[35] （清）李钧：《判语录存》卷二，“侄告伯事”。
[36] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷五，“水手谋命”。
[37] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷八，“私债执契葬坟”。
[38] （明）毛一鹭：《云间谳略》卷七，“一件谮官害民事”。
[39] （明）祁彪佳：《莆阳谳牍》卷一，“一件霸占事”。
[40] （清）张五纬：《未能信录》卷一，“原起总论”。
[41] （清）李之芳：《棘听草》卷八，“府送一件为宪斩变诈事”。
[42] （清）李钧：《判语录存》卷一，“讹婚事”。
[43] （清）熊宾：《三邑治略》卷四，“讯钱永芬一案”。
[44] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷二，“狡串谋买事”。
[45] （清）熊宾：《三邑治略》卷四，“讯刘张氏一案”。
[46] （清）李钧：《判语录存》卷四，“捏控强抢事”。
[47] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷二，“申冤事”。
[48] （清）李钧：《判语录存》卷二，“欠房价事”。
[49] （清）李钧：《判语录存》卷三，“包办号草事”。
[50] （清）熊宾：《三邑治略》卷四，“讯钟震国一案”。
[51] （清）李钧：《判语录存》卷四，“已卖复讹事”。
[52] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷七，“奸婶”。
[53] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷一，“谕张探珠等息讼”。
[54] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷六，“逆勒重婚”。
[55] （清）沈衍庆：《槐卿政迹》卷三，“朋党帮霸事”。
[56] （明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》卷八，“唆父侥债”。
[57] 《论语?颜渊》。
[58] 《论语?子张》。
[59] 比如，清初任陕西眉县知县的叶晟就劝谕民众，“独不思尔等自罹兵燹以来，从万死一生中留得几条性命，博得今日享受，还有何事不可忍耐，且一纸入公门，虽随到随审，亦耽搁了几日功夫。即衙门无使费，央人写状，亦费却几文钱财，究竟抵不得饭吃，当不得衣穿，何如将这几日功夫耕种田园，省这几文钱财买米过活，还博得个清闲自在，留得个忠厚好人之名。”见叶晟：《求刍集》，“再行劝谕息讼以安本业事”。
[60] （清）叶晟：《求刍集》，“停止辞讼事”。
[61] （清）倪望重：《诸暨谕民纪要》，“序”。
[62] （清）孙鼎烈：《四西斋决事》，“自序”。
[63] （清）李钧：《判语录存》，鲍承焘“序”。
[64] （清）李钧：《判语录存》，刘礼淞“序”。
[65] （日）津阪孝绰辑：《听讼汇案》，斋藤谦“叙”。
[66] （清）李钧：《判语录存》，余会“序”。
[67] （明）李清：《折狱新语》，王思任“序”。
[68] （清）李钧：《判语录存》，马懿“跋”。
[69] （清）孙鼎烈：《四西斋决事》，张鹏翔“序”。
[70] （清）李钧：《判语录存》，莫镇“序”。
[71] “或言，云间习狙诈，争止蝇头，狡若兔窟，其所讼多不实。即以刀锥讼者，十不得五。以田庐讼者，十不得三。至以杀劫讼者，十不得一。”见毛一鹭：《云间谳略》，张九德“序”。
[72] （明）毛一鹭：《云间谳略》，张九德“序”。
[73] （日）津阪孝绰辑：《听讼汇案》，津阪孝绰“序”。
[74] 滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年，第13－14页。
[75] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察??情、理、法》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第34页。
[76] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察??情、理、法》，第39页。
[77] 同上注。
[78] 滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年，第21页。
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