刑事合意两大制度之比较

内容摘要：刑事合意制度中的两大制度是辩诉交易和刑事和解。这两大制度是随着司法经济效益和刑罚的目的的要求，顺应国际潮流而在我国成为两大新思潮。但是，这两种制度，在实质上，是具有联系，又有区别的。只有把握好两者的内在的联系和区别之处，才能很好地实行辩诉交易和刑事和解，贯彻刑事合意制度，构建社会主义和谐社会。

　　关键词：辩诉交易 刑事和解 宽严相济 社区矫正
 
　　一、辩诉交易和刑事和解的区别

　　（1）概念不同：

　　辩诉交易，是指由公诉人以减轻罪名或减少指控的条款或缩短刑期为积极作用，换得被告人，辩诉双方达成协议后，法院便利不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议内容的诉讼的制度。[1]而刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成协议后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任的一项制度。[2]

　　（2）适用范围不同

　　在我国现有法律框架中，刑事和解只适用自诉案件之中。但辩诉交易则一般适用于公诉案件之中。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。而且根据我国刑事诉讼第一百七十条第（一）款和第（二）款的规定，我们可以知道我国刑事和解的适用范围是自诉案件中的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。而辩诉交易是检察官以减轻罪名或减少指控或减少量刑来换取被告人的认罪，由此，我们可以看出，辩诉交易适用于公诉案件中，且并不局限于是否为轻微刑事案件。只要检察官认为在刑事司法过程中，有必要辩诉交易，则可以进行。

　　（3）受限制的情况不同

刑事和解，它在公诉案件中限制适用，它只适用于我国的自诉案件中，而且在自诉案件中也有限制的例外，就是我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，本法第一百七十条第三款规定的案件不适调解，即对于第一百七十条第三款规定的，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事的案件中，刑事和解也受到限制。而辩诉交易则没有这样的限制。

　　（4）利益保护的侧重点不同

　　刑事和解主要是在法院的主持下，由被告人和被害人进行的协商所达成刑事赔偿和刑事责任的让步的恢复性司法活动。它侧重的是重视保护被害人权益和尊重被害人的主体性权利地位。而辩诉交易则是在检察官与被告人在罪名、量刑、罪数之间达成合意的有罪答辩协议，它侧重的是保护被告人的权益和尊重被告人的主体性地位。具体表现为：（1）针对刑事和解制度而言，我国没有被害人的国家补偿制度，被害人在刑事诉讼中的切身利益往往难以获得有效保障。[3]刑事和解正是在重视对被害人物质赔偿和补偿的利益选择，是对被害人利益的尊重。而辩诉交易则是承认被告人与检察官的平等地位，是在被告人“明知”、“理智”和“自愿”的基础上进行协商、交易并作出答辩，避免了正式审判，在一定程度上维护了被告人的人格尊严。（2）从主体性理念出发，切实保障调解的自主、自愿。避免被害人受到威胁和强制，让他们自主决定是否调解，怎样确定调解条件。由被害人决定自己是否进行调解。

　　（5）忽视不同主体：

　刑事和解是被害人和被告人所达成的协商合作，对被告人不追究刑事责任的制度，它忽视了检察官的公诉人地位。一旦被告人的行为在侵犯被害人的利益的基础上严重损害了国家的利益时，由于被害人与被告人达成了刑事和解协议却，因此而剥夺了公诉机关提起公诉的权利，甚至于侵犯了公诉机关起诉裁量权。而辩诉交易，是由公诉人以减轻罪名或减少指控的条款或缩短刑期换得被告人有罪答辩。辩诉双方达成协议后，法院便利不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议内容的诉讼的制度。在此基础上，辩诉交易却忽视了被告人获得人民法院审判的权利,也忽视了被害人参与诉讼的主体权利，没有给予被害人自由处分自己权利，说明自己意愿的机会。从这两种制度忽视的主体来看，两者侵犯的主体权利不同。

　　（6）同意协议的结果不同

刑事和解是一种被害人与被告人达成的协商合作，一旦合作达成，同意协议的结果就是使被告以致歉、赔偿、悔过自新，不必受到刑事处罚，贴上犯罪人的标签，重新得到自己的社会地位；被害人则得到被告人在协商中所承诺的经济赔偿以及得到被告人悔过、道歉的心理伤痛抚平的合意解决结果。而辩诉交易中，则是检察官和被告人达成的罪名、罪数和罪刑的有罪答辩交易，其结果是被告人获得比较轻的指控，得到的刑罚比较轻或者不受刑事追究的结果。而公诉机关则提高了诉讼效率，节约司法资源，较好地履行了国家公诉的职责。

　　（7）法院干预的程度不同

　　刑事和解中，人民法院对自诉案件，可以进行调解，由此，我们可以知道，人民法院可以对自诉案件建议调解，并且主持调解。而且自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。也就是说自诉人有自主决定撤诉与否，法院不干预这个诉讼的进行与否，由自诉人决定是否继续诉讼。在法庭审判之前的刑事和解协议都是有效的，法官无权拒绝协议。但是辩诉交易就涉及到法院的干预，毕竟它存在于公诉案件中。如果检察官提起公诉，在审判前，有罪答辩的撤回是有效的，但是有罪答辩有没有效，也即有没有被法官采用则是由法官自由裁量。法官不参与答辩协议的交易，但是可以拒绝交易协议，也可以接受答辩协议，然后根据协议内容对被告人定罪处罚。

　　（8）赔罪的心理疗伤功能不同：

　辩诉交易和刑事和解，一般都要被告人承认自己有罪，在其认罪、悔罪的基础上，与被告人进行的协商合作。但辩诉交易仅是检察官与被告人之间的刑事合意，而忽视了被害人参与刑事诉讼活动的主体地位，对被害人来说，非但没有使被告人对被害人产生赔罪的心理疗伤功能，且在一定程序上是对被害人作为主体的权利的剥夺。对于被害人在公诉机关起诉阶段没有发言权，剥夺被害人是否进行诉讼的选择权，这实质上是在被告人造成的一度伤害后，检察官忽视被害人的诉讼选择权，由此给被害人造成了二度伤害。剥夺他作为一个人本主体应受尊重的权利。由此，辩诉交易对于被害人非但没有疗伤作用，反而造成一种忽视人权的尊重性侵害。而刑事和解中，被害人与被告人达成的刑事合意，正是在倡导保护被害人利益的基础上，尊重被害人的主体地位，由其选择是否要进行诉讼。一旦刑事和解协议达成，被害人与被告人就有一个交流的平台，与加害人的讨论协商中，被害人能够充分表达自己的感受和思想，让被告人和被害人彼此的心声能够得到倾听，随着感情的宣泄，被害人的恐惧、怨恨心理会明显减轻，而加害人的自责，焦虑、懊悔的心理压力也会得到释放。[3]通过刑事和解，被告人可以得到经济上的赔偿，更重要的是心理疗伤的功能的促成。被害人得到被告人的道歉，产生了心理安慰的疗伤作用。刑事和解给予被告人与被害人一个交流心声的平台，充分表达彼此的意见，使双方心中的报复和道德谴责逐渐淡化，使双方磨合，得到彼此满意的最解决方案。

　　（9）被害人获得救济的情况不同

辩诉交易，被害人对审判结果不服，可以通过向检察院申请抗诉，从而获得救济，但是刑事和解，是被害人和被告人的协商合作，一般协议达成，都不会出现不服现象，因为协议是控辩双方达成的合意，如果是被告人并不是因为检察官的诱骗，也就是说检察官履行了自己的承诺而作出的有罪答辩，在这种情况下上诉，则很可能在二审时被告人得到更重的刑罚，一般被告人不会陷自己于更不利之境地。但如果真的出现检察官诱骗、不遵守辩诉交易的协定的情况，被告人在一审判决生效后，可以向上一级人民法院上诉，以得到救济。

　　通过对辩诉交易和刑事和解两大合意制度的对比，从中我们知道它们的适用范围、进步性及不足之处。进而可以从本质上,认识和把握刑事和解和辩诉交易制度,更好地促进司法活动的有效进行。更好地理解刑事和解和辩诉交易制度是符合现代刑法思想和刑事诉讼目的的，是刑罚的教育功能、重视对被追诉人犯罪者的人权的保障、重视特殊预防的要求，它们的存在是合理、必要的。当然有了对比，我们就必须了解它们之间的相同之处，以便在刑事司法活动中，更好地实现正义，恢复破坏了的社会秩序。

二、辩诉交易和刑事和解的相同

无论是辩诉交易还是刑事和解都是出于对被告人及被害人的尊重，是在人本主义思想的催化下，将他们作为刑事诉讼的主体才存在的。被告人与被害人之间的刑事和解，或是检察官与被告人之间的辩诉交易都是互相承认对方的主体地位，并在此基础上展开平等、理性的对话协商。他们的内在相同性，包括进步性，还包括缺陷性，这两者都决定了我们在刑事司法中，要大胆并且要慎重地适用刑事和解和辩诉交易这两大合意制度。

　　（1）宽严相济刑事政策的必然要求相同

宽严相济刑事政策，是我国刑罚的新趋势，其精神实质，就是对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻刑宽松的一面。在坚持“严”：毫不动摇地坚持“严打”方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪的基础上。也要贯彻“宽”：坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理的原则。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。贯彻宽严相济刑事政策是我国当前提倡的建设社会主义和谐社会的必然要求，是现行惩罚与教育矫正并重的刑罚观的要求。宽严相济的刑事政策要求既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对抗，有效地修复被破坏了的司法、社会秩序，实现法律效果和社会效果的统一。有利于集中力量打击严重犯罪的同时，也有利于犯罪人的教育改造，从根本上缓解社会冲突。在对犯罪与刑罚的科学认识下，我们都知道：刑罚并非预防犯罪的惟一后会有期手段，刑罚也不可能消灭犯罪，刑罚在犯罪中有其局限性。[4]我们必须思考，怎样的制度才能使犯罪人得到更好地教育和改造，并且使其真心悔过，不再犯，社会也秩序也得于有效地维护。而刑事和解和辩诉交易正是符合宽严相济刑事政策的要求的，能不诉讼就不诉讼，能减少刑罚就减少，使被告人得到更好地教育改造，尽量避免其对社会的仇恨、报复，对其加以挽救。被告人与被害人以及社会的矛盾得以有效消除，快速有效地修复被破坏了的社会秩序。刑事和解和辩诉交易的提出，是一种科学的政策观，有效地贯彻宽严相济刑事政策的“宽”的一面，是我们正视社会稳定与犯罪关系之间矛盾的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。

　　（2）现实正义思想的基础相同

　　博登海默说:正义有着一张普罗秀斯似的脸,变幻无常,随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。正义因时因地而不同。[5]笔者认为，只有实现的正义才是比较真实可靠的正义，才是我们应该倡导的正义。不然，太过于不切实际的绝对正义口号的追求，到头来，只是口号的空喊。能够实现的正义才是真正有意义的正义。当前，辩诉交易和刑事和解，在双方合意制度下，所达成的一种让步的认罪交易，是现实的正义，其恢复性司法之赔偿功能较之诉讼结果的强制得到执行的可能性更容易实现。现实正义理论强调的是在正视犯罪人的行为对法律的违反、对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害的同时，应强调刑事司法程序对这些伤害的弥补，真正有利于被害人损害的赔偿，破坏了的社会秩序的恢复，实现现实正义。现实正义是基于犯罪嫌疑人、被害人和社会之间的利益的平衡，犯罪破坏了犯罪人、被害人和社会之间的正常利益关系，现实正义的任务就是使这三者之间的利益得到修复平衡。以犯罪人致歉、赔偿、重新做人，重返社会的悔罪心态，通过自新的行为重新得到自己的社会地位，恢复社会正义。[6]正义的实现途径不应再局限于刑罚，而是被告人与被害人、社会之间的良性互动。现实正义的评价标准不是有罪必罚，而是犯罪行为所破坏的社会关系得到修复。而刑事和解和辩诉交易这两大合意制度，将有效地促进被告人积极修复破坏了的社会关系，达到现实正义的实现。

　　（4）相同的诉讼经济原则

　　刑事和解在个案诉讼效率和刑事司法整体效率上的突出作用相联系的是它在司法资源上的低成本耗费。刑事和解所需时间较短，被害人与犯罪嫌疑人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，参与和解的调停人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益、且不损害公共利益的和解结果。对于和解结果的审查确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的进一步的司法资源支出，极大地节约了司法资源。而辩诉交易，则可以使有限的司法资源得到充分利用实现诉讼经济原则。在交易中，被告人主动作出有罪答辩，放弃获得法院正式审判的权利，公诉机关在量刑方面可以减少了举证责任，法官在审判时也通常是在辩诉交易的内容上对被告人作出处罚，不再对案件作进行实质性审判，仅在形式上审查协议的内容，简化了审判程序。辩诉交易既快速又节省司法资源，使司法活动达到诉讼原则。

　　（5）刑罚观之转变相同

　刑事和解和辩诉交易是刑罚观从惩罚性转向矫正性和替代性刑罚观的转变的结果。从传统的罪刑法定和罪刑相适应这两大基本原则带来的主要是惩罚性的刑罚观，刑罚惩罚的对象是犯罪人的特定犯罪行为。随着人类文明的进步，刑罚人道主义的兴起，矫正性刑罚观开始产生重要影响。它侧重于刑罚个别化、具体化，在惩罚犯罪行为的基础上，针对每个特定犯罪人本人的人身危险性以及未来的可矫正性适用不同的刑罚，以使犯罪嫌疑人经过惩罚与改造后重归社会。[3]为了更好地使犯罪人回归与服务社会，辩诉交易和刑事和解的适用则是一大进步，由此替代性刑罚观主张弱化刑事和解和辩诉交易的监禁作用，能不适用刑罚则不适用，提倡刑罚执行的社会化。在犯罪人真诚认罪之后，其他恢复社会秩序或者被害人利益的措施替代刑罚的执行，尽快恢复被破坏了的社会秩序。

　　（6）隐患相同

辩诉交易是检察官对被告人的罪数、罪名、量刑与被告人让步、协商，使被告人作出有罪答辩的协议。而刑事和解则是被害人与被告人就是否受到刑罚及对被告人的赔偿问题达成协议。但是这两种基于被告人和被害人或检察官与被告人之间所达成的协议的双方合意制度，真的可以使犯罪嫌疑人真心悔过吗？是否真的能使犯罪人的错误价值观转向正确的道德、法律观呢？犯罪嫌疑人真的是自愿处分自己的获得人民法院审判的权利吗？又或者是仅仅是为了从诉累中想快点摆脱诉讼？这些隐患都是不容易忽略的。通过辩诉交易和刑事和解，刑罚的威慑力能否得到贯彻呢？是否简单的刑罚交易就能使犯罪嫌疑人改过自新呢？刑罚的预防功能又置于何种境地？辩诉交易和刑事和解在一定程度上，协议的达成，可以让被告人形成一种刑罚的无力性和宽容性。认为只要自己愿意妥协，就可以获得相应的控诉利，在此种情况下，难以否定被告人以后再犯的可能性。试问这样的刑事交易的后果有什么意义，它的预防效果又在哪里?

　　（7）交易后果的社会危害性相似。

刑事司法活动，通过刑事和解和辩诉交易，致使被告人和被害人或检察官与被告人的协议,使被告人尽快回归社会甚至直接倡导社区矫正。通过这些刑事协议,使大量的被告人回到了社会.然而，在潜在的不确定的社会危害性却不能让人忽视：谁能保证,犯罪人是真的对自己所犯的罪行有所悔改呢?我们不能排除他们只是基于诉累，想尽快摆脱诉讼对自己不利益的威胁而虚假作出悔罪态等情况的存在。这些回归社区矫正的犯罪人，他们的潜在的犯罪因子,真的不会再次暴发吗?而且,在社区矫正中,谁来保证被告人的有利的改造环境,我们的国家司法资源能够提供强有力的监督机制吗?在社会中接受刑罚的犯罪人,又如何能保证他们对社会大众不会有犯罪思想感染性?而且他们真的不会对大众的人身财产安全不会造成威胁吗?这些由刑事和解、辩诉交易后果所带来的潜在社会危害性都是我们不能忽视的.

　　（8）交易主体的绝对自主自愿情况相同

　对于辩诉交易，根据《联邦刑事诉讼法》第11条（d）项有有罪答辩的自愿性的法律保障：在没有首先在公开的法庭上亲自向被告人进行询问，并认定答辩是自愿的，而并非是武力或者威胁或者违背答辩协议的承诺的结果时，法庭不应当接受认罪答辩。而且美国的指导答辩协议的第二个宪法原则对辩诉交易的自愿性保障是：和检察官一样，被告人通常可以在正式出庭和做出现罪答辩以前，撤回答辩交易。只要在审判之前，被告人都可以自愿地选择是否作出有罪答辩。[8]而刑事和解，是被告人在相互承认对方的主体地位，自愿地参与、决定与自己利益密切相关的事项，处分双方的参加刑事司法活动的权利。根据我国《刑事诉讼法》第172条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告刑事判决之前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。由此，我们可以知道，这里所说的“可以”，也包含不适用调解的情况，即是说被害人可以同意也可以拒绝刑事和解。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是加害人以认罪与被害人达成的协议，所谓协议，就是一种双方合意，在平等自愿的基础上的合作。任何一方都无法强迫对方。所以，辩诉交易和刑事和解的基础是交易主体的绝对自主自愿。

　　（9）当事人对该基础上的刑事司法的满意程度效果相似

　　刑事和解和辩诉交易都是刑事合意制度，在刑事司法活动这两大制度的贯彻，增对了被告人、被害人对刑事司法的满意度。对于刑事和解，参与调解的大部分被害人与加害人对其案件提交调解感到满意。刑事和解的大部分的当事人大都对提案的公正怀、调解过程及结果的公正性表示满意。[3]而辩诉交易则是赋予了被告人刑事诉讼程序选择权，享有对其整体权益处分的权利，既可以作无罪辩护，也可以作有罪以获得减轻处罚的机会。在一定范围内，由被告人权衡利弊作出选择，自由选择是否交易，根据自己所追求的较为有利的刑罚目标讨价还价，最终达成双方认可的“协议”。[1]这一切都体现了被告人自由意志，是其对刑事司法的满意的很好体现。如果被告人不满意，则会在审判前撤回答辩交易。辩诉交易的提倡，更好地维护了被告人合法利益。一般情况下，答辩交易的有效，则意味着被告人是得到了自己所追求的目的，在一定程度上，其对刑事司法还是满意的。不然，被告人在辩诉交易中，得不到满意，则可通过上诉来救济。所以，一旦辩诉交易的实现，被告人都是对由此产生的刑事司法结果满意的。

通过以上对刑事和解和辩诉交易的相同之处的述说，我们可以看出这两大刑事合意制度在现行刑事司法活动的必要性和重要性，在这种节约型、效率性、自愿性、满意性的刑罚观和恢复性司法模式的贯彻下，将会促进司法资源的有效运用，使司法活动更好地进行，使被破坏了的社会秩序，法律秩序尽快得到恢复，实现刑罚的现实正义，从而有利于和谐社会主义社会的构建。

三、我国刑事合意制度的发展前景

刑事和解与辩诉交易作为刑事合意制度，它们有内在相同性和区别性。通过对两种合意制度的探讨，笔者认为，刑事和解与辩诉交易之间并不矛盾，在两在制度的缺陷、优点的对比下，可以看出，两者反而是更具有统一性、互补性。在一定基础上，可以使两者合而为一，实现彼此之间的互补。在刑事和解吸收辩诉交易的基础上加以改善或扩充，使刑事和解在被害人、被告人及检察官的充公参与下，在专注地完善刑事和解制度的情形下，促进我国刑事合意制度的良性发展。因此，笔者认为，应该从以下几个方面来构建新刑事和解制度。

　　（1）扩大参与刑事和解的主体范围

　　刑事和解，是加害人与被害人达成的协议，在此基础上，国家专门机关对加害人不追究刑事责任的一项制度。而辩诉交易则是检查官与被告人达成的协议，法院便利不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议内容的诉讼的制度。由此可见，这刑事和解在一定程度上忽视了检查官这一公诉机关的起诉裁量权，而辩诉交易则忽略了被害人参与诉讼的主体性权利。这些都是这两大刑事合意制度的不足之处，应加以互补。因此，提倡以刑事和解吸收辩诉交易，使辩诉交易包含在刑事和解的含义射程里。为了真正做到刑事和解和辩诉交易的合一，笔者认为，必须以法律明确规定，扩大参与刑事和解的主体范围：在关注加害人、被害人的选择权的时候，兼顾公诉机关的参与权，使加害人、被告人和公诉机关对刑事和解案件一起参与讨论并决定起诉与否、和解与否、怎样和解的问题。这样才能充分尊重各刑事利害关系人的参与诉讼权，尊重各刑事主体对自己的起诉权、处分权的行使。即使加害人与被害人达成协议，公诉机关仍然认为严重侵犯国家权益，该案件不得不起诉时，仍然以公权力优先，必须允许公诉机关提起公诉。从而创建一个模式：以加害人与被告人的协商合意为基础，然后由检察机关运用起诉裁量权，决定是否对加害人与被告人所达成的刑事合意协商予以采纳，从而决定刑事和解的是否成立，以防止加害人与被害人“以钱买刑”的不正当交易的形成，维护社会秩序的正常、稳定。

　　（2）扩大刑事和解适用范围及部分和解协议的提倡

　从《刑事诉讼法》来看，我国的刑事和解只存在于刑事自诉案件，这样一个刑事和解的贯彻严重受限制的情况，这也跟我国目前检察官的太过受限制的不起诉裁量权的情况有一定关联系的。而这恰巧与现有的国际刑事司法的宽缓形势而言，是不相符合的。因此，我们可以适当扩大刑事和解范围的适用，使我国的刑事合意制度有一个更好的发展前景。笔者认为，可以参照美国和德国近年来刑事诉讼中的做法——刑事调解适用的案件集中于较轻和轻微的犯罪案件，但不绝对排除对重罪案件的适用。因此，我国刑事和解的贯彻应不再局限于轻微犯罪，而是即使是重罪也可以依据被告人和被害人的意愿，进行刑事和解，只要双方的交易不是“以钱买刑”的非正当性交易。随着现代刑罚观的转为，从处罚性转变为矫正性和替代性刑罚观[3]。

　　人类文明的进步，刑罚人道主义的兴起，刑事和解的扩大适用是完全合理的。应该赋予被害人处分自己权利的权利，即可以由他们决定是否对被告人起诉，是否要和解。而且，即使是在一个重罪案件中，只要犯罪人有真诚的悔改，也可以进行刑事和解。应允许被告人和被害人在一定程序上达成和解，贯彻部分刑事和解，允许被害人处分自己的利益请求权，允许他们决定起诉与否。尊重人道主义，给被告人一个改过自新的机会。同时，我们不能剥夺公诉机关起诉的权利，但是应在尊重这一公权力时，也应兼顾被害人与被告人的和解合意。对这样一种犯罪，检察机关在提起公诉时，应该对达成调解协议的被告人可以从轻、减轻免除处罚，而且必须尊重被害人的独立利益需要的主体地位，尊重他们的诉讼权利，允许被害人参与量刑、减刑与假释的参与决策权，等等。另一方面，在一人犯多种罪刑的情况下，应允许对部分罪责达成和解。对于刑事案件，只有同时兼顾公共利益与个人利益，从检察官、被告人、被害人这三者出发，才能有效地进行刑事活动，提高各刑事主体对刑事司法的满意度，以寻找刑罚的最佳结合点，达到各方利益的均衡。

　　（3）消除刑事和解潜在危险的制度设计

　刑事和解制度目的，是给当事人一个交流心声的平台，提供机会处理犯罪人与被告人的情感问题，以达到双方的协商合作，实现被告人的真诚悔罪、被害人的原谅及调解。但这一和解协议的形成，我们不得不担心“以钱买刑”的不正当交易的存在。也要预计到，刑事调解制度的提倡，必须防止加害人通过威胁、引诱等方式影响受害人，迫使其非自愿作出刑事和解协议或撤回控诉。因此，在设计刑事和解的发展前景时，应该在法律上加以威慑。法律应规定：法官或检察官在调解前应当向被害人和加害人宣布，如果加害方采取不当甚至违法措施影响受害人迫使其“自愿”的，一经发现，将作为法定的从重情节。[3]

　　（4）拒绝刑事和解的法律保障：

　　刑事和解是当事人之间自愿达成的协商合作，不论被告人是否拒绝参加刑事和解，都不会使被告人处于不利境地。这样就必须在法律上给予保障，使被告人的不确定的不利得到排除。这充分体现在刑事和解的被告人的自愿性。我们可以借鉴美国的法律保障。美国全美律师协会“刑事司法部”于1994年8月向律师协会代表大会提交的报告中确定的相关保障性程序：（1）参与刑事调解程序的加害人与被害人必须完全自愿；（2）加害人与被害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现这些目的；（3）拒绝参与刑事调解，绝不会对加害人有任何不利影响。[3]这些主体自愿性的保障是我国目前还没有确立的。为了使被告人对刑事和解与否的不确定利害关系得到明确化，排除被告人的不利益情况，我国也应该把美国的关于刑事和解的程序性保障法律化，使被告人的不利得到排除，从而依法律保障，让被告人权衡利弊，以自愿为前提，决定是否参加刑事和解，做到尽可能保护被告人合法权益。

　　（5）刑事和解适用条件的制度设计

　　作为刑事合意制度的刑事和解，是刑事诉讼领域的范畴，必须严格按照法律办事。这一制度的适用与否，要考虑主观和客观条件。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的自愿和解。刑事和解应以犯罪嫌疑人的主观条件的符合为基本前提。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。只有有罪答辩，才能实现刑事和解为被害人提供感情宣泄的交涉平台的预期设计效果。刑事和解的有罪答辩使被害人的恐惧、怨恨心理会明显减轻，而加害人的自责，焦虑、懊悔的心理压力也会得到释放，让犯罪嫌疑人和被害人彼此的心声能够得到倾听，让犯罪嫌疑人在被害叙说过各中进行与被害人的互动交流，以得到被害人的宽恕和谅解。只有犯罪嫌疑人和被害人都是自愿参加和解，而不是基于强迫、威胁、引诱，刑事和解的价值才能体现。[7]而客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求。刑事和解应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。只有刑事和解和用的主观条件和客观条件同时实现，才能够有效地贯彻刑事和解制度，达到刑事政策的预期效果，实现惩罚与教育相结合的刑罚目的。

　　（6）大力倡导宽严相济的刑事政策

　　刑事和解实为宽严相济刑事政策贯彻的表现，具体要求是：宽严相济刑事政策，对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。在对重罪实行严打政策的基础上必须完善对刑罚宽松的一面。大胆地贯彻“宽”：坚持区别对待，依法从宽的就要从宽处理的原则。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。以尽可能减少社会对抗，有效地修复被破坏了的司法、社会秩序，实现法律效果和社会效果的统一。[4]我们必须思考，怎样的制度才能使犯罪人得到更好地教育和改造，并且使其真心悔过、不再犯，社会也秩序也得于有效地维护。检察官在贯彻宽严相济刑事政策，并非简单表现为处理上的轻重有别，更主要的是通过轻缓化、人性化地适用法律，化解社会矛盾，促进社会和谐，从而实现法律效果和社会效果的统一，最大程度地满足社会大众对公平与正义的期望。[9]只有犯罪嫌疑人和被害人都是自愿参加和解，而不是基于强迫、威胁、引诱，刑事和解的价值才能体现。大胆行使自由裁量权，做到：能不诉讼就不诉讼，能减少刑罚就减少，使被告人得到更好地教育改造，尽量避免其对社会的仇恨、报复，对其加以挽救。刑事和解和就是这样一种科学的政策观，使检察官有效地贯彻宽严相济刑事政策的“宽”的一面，给刑事和解制度的可能适用提供更为广大的空间。

（7）对检察机关的刑事和解提出权的限制。

如前所述，为了适应刑势发展，应创建新刑事和解制度——以加害人与被告人的协商合意为基础，然后由检察机关运用起诉裁量权，决定是否对加害人与被告人所达成的刑事合意协商予以采纳，从而决定刑事和解的是否成立。那么，对于检察机关的刑事和解决定权就应该有个限制。由于各个地区的经济发展水平不同，对于那些以一定数额为罪与非罪界限的犯罪，以金钱数额为罪轻与罪重评判的时候，出现了各地的评判标准不同。加之，检察官素质的高低不齐，自由裁量权行使不规范等问题的影响，各地在适用刑事和解的裁量权方面的标准并不全是一致的，在司法实践中掌握的标准也不一样，在一定程度，更是对司法的权威的危胁，而且，民众对司法的信心，也会受损。因此，为了杜绝这种严重的危害性，必须对检察机关的刑事和解裁量权进行限制。一方面，对检察机关内部加强监督，下级检察机关应该向上级报告刑事和解裁量权的初议，由上级审查批准；另一方面，实行外部限制，即加强公、检、法三机关的制约作用。允许公安、法院对检察院作出的有关决定提出异议，要求其纠正错误或者重新作出决定。从这两方面去辅助刑事和解的适用，可以保证适用法律正确，促进检察机关刑事诉讼法任务的完成，实现真正意义上的正义。

　　（8）社区矫正制度的完善

在贯彻刑事和解时，可能出现大量的犯罪分子回到了社区，在社会中进行非监狱性改造。但是为了有效改造犯罪人，防止犯罪人再犯，同时也要防止某些犯罪人对社会大众的犯罪思想感染的情况的出现。这时就需要完善社区矫正制度了。将符合社区娇正条件即那些罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯置于社区内，由专门的国家机关（人民法院、人民检察院、司法行政机关及公安机关）在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定裁决确定的期限内，娇正其犯罪心理和行为恶习并促进其顺利回归社会。[10]综合利用各种社会资源来形成社区矫正制度这一非监禁刑罚执行活动，是当今世界各国刑罚制度发展的趋势。也是适应我国政治、经济、社会及文化的发展要求的，有必要开展社区矫正试点工作，积极探索刑罚执行制度改革，进而实现在一定程度上消除刑事和解所带来的犯罪人的潜在危险性，使罪犯得到更好地改造。

　　综上，我们知道，只有适当扩大刑事和解的适用范围，起诉时采用起诉便宜主义，严格贯彻宽严相济的刑事政策，再加上社区矫正制度的完善，在一定程度上，就能够比较有力地保障刑事合意制度的良性发展前景。

四、结语

　　纵观国际刑事形势，我国刑事政策显得相对滞后。我国存在着严重的刑法理念的专制性，受封建制刑法思想和刑罚报应理论影响深，专制思想严重，人道人权人本理论淡漠。随着时间的推移、社会的变迁、政治经济文化治安等诸多因素的变化，使得刑法专制性显得不合时宜。面对国际新形势的发展，我国必须认真反思我国传统的刑事政策，要大力贯彻新的刑事和解制度：将辩诉交易与传统刑事和解结合，融汇成一种更完美的新刑事和解制度。从而使破坏了的社会、司法秩序得到解决最大可能的恢复，在刑法因果关系上，不能再传统地仅注重犯罪人个体原因及其应承担的法律后果，而忽视犯罪的社会原因及社会应负的责任，忽视社会对犯罪的适度宽容和帮助挽救。要充分尊重被告人、被害人、检察官的刑事主体地位，倡导人道主义，以使刑罚观由惩罚性向惩罚与教育并重点的观点转为。以“人治”代替“法治”。新刑事和解这一刑事合意制度，应是我国顺应时代发展、社会进步、人类文明发展的当今国际刑事司法潮流的要求的。所以，我们要跟上国际新司法形势，使刑事和解制度随着时势的变化而不断发展和完善。

　　参考文献：

　　[1]樊崇义、陈卫东、种松志，《现代公诉制度研究》[A]，290—295页，北京：中国人民公安大学出版社，2005.2。

　　[2][陈光中、葛琳，《刑事和解初探》《中国法学》2006年第5期。

　　[3]刘涛，《刑事诉讼主体论》[M],第277—289页. 北京：中国人民公安大学出版社，2005，6。

　　[4]谢望原、卢建平等，《中国刑事政策研究》[M]，第441页。北京：中国人民公安大学出版社，2006.

　　[5]刘根菊等，《刑事司法创新论》[M]，第288 页，北京：北京大学出版社，2006.3。

　　[6]刘立军，《关于刑事和解制度设计的思考》，2007-03-29 ，中国法院网

　　[7]陈兴良，《宽严相济刑事政策研究》[A]，第288页，北京：中国人民大学出版社，2007。

　　[8] [美]菲尼，岳礼龄，《美国刑事诉讼法经典文选与判例》[A]，第258—264页，北京：中国法制出版社，2006.5。

　　[9]彭三军，《检察机关在新形势下贯彻宽严相济刑事政策的理性思考——来自宝安区院的实践和探索》。

　　[10] 最高人民法院、最高人民检察院 、公安部 、司法部发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，北辰在线。
刘华丽