合同法保护的是怎样的权利
发布日期：2004-06-01 文章来源： 互联网
其中，反对在违约案件中适用精神损害赔偿主要有以下几点理由[3]：一，证明损害的存在比较困难。由于精神损害是主观的和无形的，它无法被他人客观地观察到。损害必须是真实的和足够严重的，否则法律没有必要对此种所谓的损害进行救济。二，估算问题。这是与精神损害的非物质性密切相关的一个问题。由于精神损害本身是主观的和无形的，对其进行量的估算也变得十分困难。三，救济手段的惩罚性问题。一般认为，惩罚性或报复性的救济手段只存在于侵权案件之中，违约中的损害赔偿的目的主要在于补偿原告的损失，而不是惩罚被告，而精神损害赔偿大多带有惩罚性或报复性的特点，这常以被告的严重过错为条件，带有对被告人不良心理状态的否定。因而，在违约案件中适用精神损害赔偿有违违约责任的目的。四，风险自认原则的适用问题。不履约所带来的精神焦虑和痛苦几乎是对履行合同承诺之期待的伴生物，合同是当事人对未来的安排，涉及当事人利益的得失，当事人对此得与失不可能无动于衷，而合同的签订就意味着当事人对合同失败风险的预测与自认，合同当事人一方被认为应当承担由此带来的后果。五，可预见性。Mcgregor认为，在违约中之所以不能赔偿精神损害，是因为它超出合同当事人对普通合同、特别是商事合同后果的一般预见。在这里，对合同性质的不同区分又一次显现出了重要的意义。当合同被确定为普通的商事交易时，精神损害赔偿通常是不被允许的。因为商事合同被认为最少具有人身性的合同，商人作为合同的当事人应当具有较高的注意义务。当事人之间具有最低等级的伦理意义上的义务。当合同具有消费合同或者民事合同的时候，精神损害赔偿才有较大的可能被认定。六，一般政策性考虑。在澳大利亚高等法院的Baltic Shipping Co v. Dillon案中，对反对在违约案件中适用精神损害赔偿提供了经济理论支持。如果允许此种精神损害赔偿，违约方的责任将随着无辜方的主观心理状态上下波动：有的人天性脆弱，其精神上的自我调控能力较差，其痛苦和损失也就会多一些，而有些人的心理承受能力较好，则其在精神方面的损失也就好一些，从而成为一种不确定的东西。该法院认为，由于缔结合同和转让合同权利都会带来新的风险，这将严重阻碍商业和贸易。这将进一步增加缔约成本。
我们对以上几点理由逐一加以分析。第一，关于损害的证明和估算问题。在有关损失的传统概念中，既包括物质性的损失，又包括精神性的损失，如不方便、不舒适、痛苦、焦虑、无法享受到的乐趣等损失。既然物质性的损失是一种可以赔偿的损失，那么精神性的损失也应当是可以赔偿的。叶林教授指出，“法律的功能最多是保证生活的安定，而绝对无法保证生活的幸福。法律根本无法保护人的感觉，-它至多只能保证与人的生存、生活最为密切相关的、最基本的权利-”。[2]法律并不是对所有的精神性权利一律和同等地加以保护，而是依照一定的法律政策进行选择，比如美国法院在违约案件中适用精神损害赔偿时受De minis原则的限制，即，在损失是微不足道的时候不予适用。而且，即使原告的精神损害不是微不足道的时候，也不一定能得到赔偿，但是，仅仅是因为损害证明的困难并不能为对合同案件中不适用精神损害赔偿提供充足的理由。因为不论是在违约的案件中，还是在侵权案件中存在的精神损失，其证明都是十分困难的。而无论对其证明多么的困难，立法和司法通过不同的技术性处理，确定各种标准，设计各种方案-比如举证责任的安排、证明手段的开发等去解决。而且，只要涉及当事人的正当要求，估算的不精确性也不能作为拒绝赔偿的一个理由。第二，关于救济手段的惩罚性。不能说精神损害赔偿就一定具有惩罚性或报复性。在美国侵权法中，涉及精神损害的侵权的类别有the tort of outrage （intentional or reckless infliction of severe emotional distress）和negligent infliction of emotional distress两种。在前者，是以被告的故意和重大过失为构成要件的，在后者，只是以被告的一般过失作为构成要件。在前者，其救济手段中的惩罚性是显而易见的，这表明对被告心理状态的一种谴责。而对后者的救济手段就很难看出有惩罚被告的目的。在民法中，违法的构成要件对被告心理状态的依赖是有限度的，可以说，惩罚性的救济手段与严重过错的心理状态相对应，补偿性的救济手段只与较轻的过错心理状态相对应。美国法上对过失致人精神损害的赔偿显然就具有较强的补偿性或较弱的惩罚性。因而不能认为对精神损害的赔偿一律具有惩罚性，精神损害赔偿可以是补偿性的。反对在违约案件中适用惩罚性救济手段实际上是一种限制而不是取消在违约案件中适用精神损害赔偿的主张。事实上，经过种种限制，在现实中，适用精神损害赔偿的违约案件实际上是很少的。比如，不少当事人，例如公司，因为没有知觉，是根本不能主张精神损害赔偿的。而且，胜诉的当事人所取得的赔偿额多数是很少的。第三，关于风险自认、自我承担以及可预测性问题。人们通常认为，合同的具体履行方式乃至违约的纠纷解决方案都是合同当事人事先考虑到的，他们对各自的权利义务和责任关系已经做出了详尽的安排，因而，不仅合同得到顺利履行是当事人所期待的，连对合同的违反也是当事人所预料到的一种后果。这是一种过分相信当事人意思自治能力的、唯合同自由的论点。前面说过，合同可以被分为不同的种类，各种不同种类的合同当事人的注意义务是不同的。不同的当事人有不同的注意能力，因而他们对合同前景的预测能力是不同的，他们对于风险的承受能力也有区别。对不同的当事人予以不同的保护，这是矫正正义的要求。我们将在后面继续探讨合同的不同分类对当事人权利和义务关系的影响。第四，关于一般性政策考虑。违约因原告方的不同心理状态而导致损失的不确定，这的确是会增加合同权利的不稳定性。现代法的发展，在努力地消除合同之债的可转让性限制，取消合同对当事人身份的依赖，以实现促进交易之目的。在违约的责任形式中考虑精神损害赔偿可能会导致被告承担的风险不确定，也减弱合同的可转让性。但是，如果综合考虑合同法的目的，我们就可以看出，随着市场经济的发展，人们对未来的长期安排中自主的意志的因素虽然是不可或缺的。但是，正如关系性契约概念所显示的那样，人们不可能以自己的判断在契约中预先安排一切事务，对于在较长的时间内合同的履行和合同纠纷的解决，人们越来越多的把问题解决的途径诉诸于市场产生的经济约束力和惩罚机制，诉诸于法院对边界不清楚领域纠纷的自由裁量权。而有些国家的法律制度之所以不愿承违约时的非财产损害赔偿，其理由在于：若对非财产损害进行赔偿，就要赋予法官以过大的裁量余地，而在这些国家向来对法官抱有不信任的态度。[4]现代法的发展显然要求司法人员有更高的把握复杂性的能力。
从以上分析中可以看出，由于违约责任是对合同权利的保护，合同权利的相对性也相应要求违约责任的确定性，基于精神损害的不确定性，因违约而生的精神损害大多无法得到赔偿。但这种立场也不能绝对化。我们在下面试图对英美法上的两个案例进行分析，以清理出在违约案件中应当赔偿精神损害的情形。
违约的方式：两个案例
我们先从英国的Addis v. Gramophone Co Ltd案入手。该案案情是这样的：被告雇佣原告作为他们在Calcutta的分公司的经理，并按周薪制支付报酬。原告每完成一项交易，被告另支付佣金。被告在提前六个月通知原告的前提下可以解雇原告。后来，被告提前六个月通知解雇被告，但同时他们指定另外一个人作为原告的继任，使原告无法在余下的六个月中行使作为经理的职权。上院认定被告违约，因为他们违反了在通知后六个月内让原告继续任职经理的约定。上院一致判定有被告承担原告的薪金损失和六个月的佣金损失。但是，由于原告认为被告在解任时的行为是“粗鲁的、压迫性的、严厉的和另人丢脸”的，因此。原告的感情和声誉受到了伤害，应当予以赔偿。上院拒绝了这一要求。
有人认为这是确立非金钱性的损失在违约中通常得不到赔偿的典型判例。[5]
有作者撰文指出，Addis v. Gramophone案的判决并不能提供足够的理由支持“由违约造成的精神痛苦和焦虑等通常是得不到补偿的”这一观点。他指出，就本案而言，违约造成的损失和解雇的方式（态度）所造成的损失应当有所区别。作者认为，在违约之诉中，原告只能对产生于违约的损失请求赔偿，而不能对伴随违约的情形所致损失请求赔偿。无论该情形表现出多少程度的严苛、压迫、恶意、羞辱和侮辱。该作者指出，Addis v. Gramophone Co Ltd案中，问题并不是，在违约的诉讼中，某以种类型的损失（非金钱性的损失）能否得到补偿；问题是，在违约的诉讼中，原告的损失是否是自然产生于违约的，换句话说即是，原告是否能从违约的方式取得赔偿。[6]法院之所以拒绝对原告的精神损害加以赔偿，是因为在本案中，违约的方式对于合同而言不具有关键的意义。
可以作为对比的是，在Cox v Philips Industries Ltd.案中，合同双方在合同中约定一个条款，该条款规定，雇佣方（被告）应当给予被雇方（原告）一个拥有更大职责的职位。但后来雇佣方违约，不仅没有给原告这样一个职位，相反，被告却把原告安置在一个职责甚微的职位。被告的违约导致原告精神痛苦。被告在诉讼中声称，在违约损害赔偿的诉讼中，“这种损失”（精神痛苦）是不能得到赔偿的。但是，法官否定了被告的理由。审理该案的法官认为，由于精神痛苦是由违约造成的，被告应当予以补偿。
合同法保障的是怎样的权利？
这两个案件的不同处理结果表明，行为的方式在决定违约责任时一般不具有决定性的意义。除非合同约定行为的方式是合同的主要目的。实际上，在古典的合同法观念中，人们认为是无法事无巨细地对合同履行行为的细节进行约定的，债务人履行合同的方式一般不是债权人关注的重点，债权人关注的是，债务人到底有没有履行。因而，与侵权法相比，合同法对当事人的注意义务的要求要低。（注意义务在法律上是与过错紧密相连的概念。所以，一般认为，违约责任是不以债务人的过错为条件的。）因此在严格界定合同的概念之后，合同法所保护的权利或者债务人所负的义务是具有自身的特点的。根据奥利佛·威廉姆森的描述，古典合同法是在以以下方式努力地实施其“离散性”和“事先规定”。其一，交易双方的身份被认为无关紧要。在这一点上，它与经济学中的“理想的”市场交易完全一致。其次，合同性质被仔细算定，在正式（例如书面）条款和非正式（例如口头）条款之间，更正式的特征处于统治地位。第三，赔偿有严格规定，从而，如果最初的事先规定由于合同没有得到履行而没有实现，其结果从开始时就是相对可预测到的并且不是开放式的。另外，第三方参与并不被提倡。因此，古典合同法强调的是法律规则、正式文本和自我了解交易。[7]即，更强调合同权利具有确定性或者可确定性的特点。所以，有人在谈及人身伤害问题时认为，“人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人的安全的义务是一种通常存在的义务：这种义务不是来源于合同，其范围也并非由合同来确定。”[8]其救济方式也不是来源于合同。（其实，根据阿蒂亚的说法，就连违反合同义务本身的救济方法，也并不是由当事人在合同中约定的结果，反而表现出越来越多的由法院自由裁量的倾向。[9]）该学者在做如是说的时候，头脑中是以古典的或严格的合同概念为依据的。
实际上，合同法所保护的权利之特征从来都没有单纯到如此的境地。首先，我们从合同权利的一种内部分类来看合同权利的特征。
我们可以看出，无论是赞同还是否定在违约中适用精神损害赔偿的人都关注合同的目的。合同可以被视为当事人进行安排的工具，意思自治的因素是合同的核心。合同既是对当事人自由的扩大，又是对当事人恣意行事的限制；是对不可预料的风险的一种限制，同时也是对另一方当事人合理期待的保护。在某种意义上，合同自由之所以取得了民法基本原则的地位，与其对自己负责精神的倡导是有关的。在法国合同法的理论与实践中，根据对合同义务性质的不同认识，以及对合同中当事人欲达到的目的，把合同义务分为结果性义务和方式性义务两类。所谓结果性的义务是指，债务人的义务涉及到某一具体的结果，债务的客体被严格地限制，如果该种结果没有获得，则构成债务的不履行。所谓方式性的义务，是指合同仅仅要求债务人尽一切可能取得某一特定结果，但并不要求债务人必须取得这一结果。[10]即，方式性的义务对债务的客体没有确定的要求，在判断债务人是否违约时，标准具有一定的模糊性。而且，在做这样的区分的时候，同时涉及的还有对债务人履约的主观心理状态的判断：对结果性的义务的不履行就意味者债务人有过错，除非债务人能够证明债务的不履行是由不可抗力或债权人及第三人的原因造成的；而所谓“违反方式性义务”本身就是一个需要做出判断的问题。只要债务人尽到了相应的注意义务，就可以认为其已经履行了相关义务，债务人就没有过错。需要注意的是，这种区分产生了这样的结果：结果性义务客体的确定性使得违反合同对债权人所造成的损失也具有了确定性，或者说，结果性的义务限制了债权人损失的范围。债务人在履行合同时注意的仅仅是取得特定的结果，其在违约时应承担的责任也应当仅以这个结果为限，除此之外的损失债务人是不负责任的。因此，在合同义务为结果性义务时，债务人一般不需要为债权人的精神性损害承担赔偿责任。
当然，当债务人承担的合同义务主要是方式性义务的时候，并不意味着他就一定要为由违约而产生的精神损害承担赔偿责任。
而且，某一个特定合同所规定的义务并不是简单地呈现出结果性义务和方式性义务的截然划分，合同中更多的涉及复合型的义务，没有一个一般性的判断标准，应当根据个案进行分析才能得出结论。也就是说，结果性义务与方式性义务的划分只是众多的对合同进行分析的工具之一，正如前面美国法院中对因违约而造成的精神损害和因违约的方式而造成的精神损害所做出的划分一样，从众说纷纭的事实中辨别出某一损害的来源与判定合同义务的性质都是需要做出判断的，这里根本没有一个可以统一适用的标准。
其实，要判定在违约中能否适用精神损害赔偿，最重要的问题还是要区分某一产生损害的行为到底是违约还是侵权。在区分二者的时候，多数学者都是从责任的角度来看。在相关的论述中，一般认为契约责任与侵权责任在成立要件、举证责任、时效、抵销以及赔偿范围上有所区别。[11]这是一种很典型的区别模式。这是从区别上来看的，但若将上述几点作为一种区分的标准，从逻辑上讲，举证责任、时效、抵销及赔偿范围上的区分是在辨别和界定某一特定行为是侵权还是违约之后的几种结果，不具有区分标准和识别标准的意义。具有区分意义的只剩下成立要件，而在侵权责任和契约责任的构成要件中，具有区分意义的只有过错的因素。侵权责任一般是过错责任，而违约责任则被认为是一种无过错责任。而且，这种区分也有逐渐模糊的倾向。
作者认为，二者区别的大义，在于二者所保护的权利的性质不同，或者说，是权利人的相对人所负之义务性质不同。首先，以权利的角度来看，侵权所保护的权利为绝对权，违约保护的权利为相对权。绝对权包括物权、人格权、知识产权等；相对权指的是债权。如果我们认为合同权利真的是一种相对的权利的话，那么在违约中就不可能出现所谓精神性的损失。因为精神性的损失所保护的权利是绝对性的权利，所以，至少从表面上看，违约中之所以出现侵犯了当事人精神性权利的情形，是由于当事人对本应由法律直接规定的“绝对的”权利做了似乎没有必要的约定。从义务的角度来看，合同法给当事人所赋予的是约定的义务，而侵权法给当事人赋予的义务为法定的义务。其实，若是义务都能够被约定的话，或者连违约的后果都能够被约定的话，也同样不可能导致精神性损害的产生。因为在传统民法中，精神性的损失是一种与人身密切相关的损失，其确认是必须要由法院来进行的，不能由当事人在合同中自由约定。从逻辑上讲，那些可以由当事人自由约定的就不是精神性的损失。所以王利明教授指出，“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”[12]
也就是说，如果严格地界定侵权和违约的概念，或者固守古典的合同概念中权利的相对性和自由意志的话，在违约案件中是不会出现精神损害问题的。即使是在合同关系中，即使是对方式性义务的违反，如果同时构成了侵权，则应该适用侵权与违约竞合的规则，授予受损失的一方以选择权。在一方违约的合同纠纷中，即使存在有精神损害，如果这种精神损害不是由违约造成的，作为一种原则，不应当对该精神损害予以赔偿。如果造成精神损害的行为构成直接的侵权行为，比如侵害名誉权，侵犯人身权，那么就按违约与侵权的竞合来处理。该精神损害应当予以救济是没有什么问题的。
问题还是出在合同的概念本身。合同从来都不象古典合同那样是对具有确定性的权利的安排。在罗马法中，就有严正契约和诚信契约的划分。其中，
严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。对契约的解释，只能以契约所载的文字含义为准。而与此相对的，诚信契约则承认契约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。如契约未规定的事项照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。显然，诚信契约比之严正契约，对当事人提出了更高的要求，因为诚信契约的当事人不仅要承担契约规定的义务，同时要具备善意诚实的内心状态。这是由诚信契约的特点所决定的。诚信契约包括买卖、租赁、雇佣、承揽、合伙、委任等具体契约形式。他们的共同特点是：债权人和债务人之间有一定的人身信任关系，他们彼此利益的实现以他们的相互合作为基础。可以说，在每一个这种契约中，债务人和债权人都结成一个旨在实现彼此利益的合作共同体。除此之外，这些契约对当事人的要求，几乎是难以用详尽无遗的条款来加以规定的。例如在雇佣契约中雇主享有在一定期间内支配受雇人劳动力的权利，至于受雇人具体做哪些工作，怎么做，很难一一规定。另外，这些契约中的几种如合伙、委任、雇佣，具有很强的人身信任性质，在这些契约的履行中，当事人的相互信任以及由此产生的合作精神，比严密的契约条款起着更大的保障作用。[13]
诚信契约的出现表明：即使在契约法产生的早期，人们从来没有把契约权利当作是一种完全由当事人自主安排的领域。完全的契约自由是特定的历史阶段对个人自由过分推崇的结果。由于人们认识能力的局限，在合同的安排中，引入一定的社区价值和道德标准是有必要的。而且，一定的立法干涉和司法判断也是必要的。如果说合同法是国家赋予当事人的、在一定范围内自主安排经济生活的授权性规范的话，合同法就是当事人之间形成权利和分配利益的行为规则和机制；在对违约进行的救济中出现精神损害赔偿并不是简单地引入侵权法的救济方式，更重要的是引入了一种确定权利和形成权利的程序和机制。由此，在合同法中，出现了两种似乎是相互矛盾的趋势：一方面，当事人可以对一些传统上的绝对权的范围、特别是权利行使的后果进行约定，即当事人意思自治的领域扩大了；另一方面，作为一种平衡，公共的决策和评判机制也渗透到当事人的自由约定之中，决定当事人权利边界的主体不在仅仅是合同的当事人自身。在合同法中引入这种机制虽然在一定程度上冲击了合同和合同法概念的稳定性，但从方法论上说，把某些边界模糊的权利排除在合同权利（或可以约定的权利）之外是不可取的。
注释：
[1] 我们在表达某一种法律价值观的时候，总是想说服别人，而不幸的是，语言是机会主义的，它不固定在一种观点和价值观上。郑也夫先生举出我们民族语言系统中表达截然对立的价值观的俗语：
宁为玉碎不为瓦全-留得青山在不怕没柴烧、 三思后行-当机立断、未雨绸缪-摸着石头过河、好男儿志在四方-父母在不远游、 龙生龙，凤生凤，老鼠生儿打地洞-龙生九子，各有所好。参见郑也夫：《信任论》，中国广播电视出版社，2001年8月，第14-15页。我们在试图列举两种不同乃至对立的观点的时候，会发现相同的论据可以被用来证明不同的观点。
[2] Nelson Enonchong， Breach of Contract and Damage for Mental Distress， Oxford Journal of Legal Study Vol.16，p。
[3] 北京青年报，2001年8月7日，第19版。
[4]韩世远，《非财产上损害与合同责任》，载于《法学》1998年第6期，第27-30页。
[5]只是，阿提亚认为，这一判例所确定的规则有以下几种例外。首先，当损害是由侵权和违约的重叠造成的、或者对侵权和违约不做区分时，精神痛苦和焦虑可以得到补偿。例如，雇主对雇工的身体造成损害的情形。其次，在个别违约案件中，合同的宗旨就是为了保护当事人不受精神方面的损害，或者合同的目的就是为了取得某种精神上的愉悦。只是，违约中的精神损害赔偿受几个原则的限制：精神损害微不足道不可以适用（De minimis）；因果关系（Causation）的限制；远隔性的限制（Remoteness）；和减损规则（Mitigation）的限制。这些限制性原则不仅适用于源自违约的精神损害赔偿，而且对侵权中的精神损害赔偿也同样适用。See，P.S.Atiyah ， An Introduction to the Law of Contract， fifth edition， Clarendon Press，Oxford，1995.p440。
[6] Nelson Enonchong， Breach of Contract and Damage for Mental Distress， Oxford Journal of Legal Study Vol.16，p。
[7]奥利佛·威廉姆森，《合同关系的治理》，摘自《企业的经济性质》，上海财经大学出版社，2000年，第131页。
[8]尹田，《法国合同责任的理论与实践》，载梁慧星主编《民商法论丛》，第3卷，第133页。
[9] P.S.Atiyah ， An Introduction to the Law of Contract， fifth edition， Clarendon Press，Oxford，1995.p36-37.
[10] 上揭尹田书，第136-139页。
[11] 王泽鉴，《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社，1997年，第374-376页。
[12] 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。
[13] 徐国栋，《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年，第81页。
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