也谈缓刑考验期限的起算

笔者作为一名在基层法院从事刑事审判工作的法官，自然少不了与缓刑相关的案件打交道。近年来，随着适用缓刑案件的不断增加，且宣告缓刑后重新犯罪的案件时有发生，使缓刑考验期的起算这一直接影响缓刑是否撤销的重要问题愈来愈引起人们的重视。有趣的是关于缓刑考验期限的起算问题，刑法理论界竟出奇的一致，而在审判实践中，却不时的发出不同的声音，形成了刑事审判中一道独特的风景线。
刑法理论界认为，刑法第73条第3款明确规定：“缓刑考验期限应从判决确定之日起计算。”这里的“判决确定”，是指判决发生法律效力。①所谓判决确定之日，就是判决发生法律效力之日。②其理论依据应该是源自于最高人民法院1964年9月11日（64）法研字第84号《关于判处宣告缓刑上诉后维持原判的案件其缓刑考验期应从何时起算问题的批复》。而在审判实践中，针对刑事审判工作中出现的具体问题，特别是从1999年7月1日开始施行的新的刑事法律文书样式中要求将刑期的起止时间写入判决书这一规定的出现，使对“判决确定之日”的理解这一看似简单的问题又突然变得朦胧模糊。如笔者所在的基层法院，按照法律文书样式的统一要求，从新的文书样式施行之日起，就一直把判决确定之日规定为合议庭确定或者审委会讨论决定判决内容之日（以下简称为审委会决定之日）为判决确定之日。有的法院把判决制作之日规定为判决确定之日。也有的法院，如上海市高级人民法院在2001年6月13日发布的《关于刑期起止日期及计算问题的意见》中明确规定：“所谓判决确定之日，就是判决发生法律效力之日。”网友lt67822186则认为判决确定之日应为宣判之日。③之所以会在审判实践中出现上述理解和执行上的偏差，在于判决确定之日确实不够明确，以至从不同的角度会得出不同的结论。如笔者所在的基层法院认为，既然最高人民法院已规定将刑期的起止时间写入判决书，说明最高人民法院认为判决确定之日应是明确具体的，审委会决定之日、判决制作之日、判决宣告之日以及判决生效之日中，只有审委会决定之日符合具体明确这一要求。网友lt67822186认为，从刑法条文来看，确定之日不应是生效之日；从缓刑考验期限的性质上看，确定之日不是生效之日；缓刑考验期从判决生效之日起计算，将出现法律漏洞，即在被宣告缓刑的判决生效以前被告人有撤销缓刑的法定情形却面临缺乏撤销缓刑的法律依据；将缓刑考验期限从宣判之日起计算，可以在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间；将缓刑考验期从宣判之日起计算，并不影响公安机关对被告人的考察。④不过，笔者认为，上述审委会决定之日、判决制作之日、判决宣告之日以及判决生效之日均不是判决确定之日，只有交付考察机关考察之日才是缓刑考验期限中的判决确定之日。


一、从缓刑制度设立的立法目的来看，交付考察机关考察之日符合作为判决确定之日。


根据我国刑法规定，缓刑是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑确实不致再危害社会的犯罪分子，在一定考验期限内如果没有再犯新罪，或者被发现漏罪，或者没有违反法律、行政法规及有关规定，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行的一项刑罚制度。缓刑的主要特点，一是有条件不执行原判刑罚。二是附有一定的缓刑考验期，设立一定的缓刑考验期是为了更好地监督、教育、改造犯罪分子，促使犯罪分子悔过自新，重新做人。既然要履行好监督、教育、改造犯罪分子的职责，就必然要设立一定的机关，这里的一定机关，就是具体负责对被宣告缓刑的犯罪分子履行相应考察职责的考察机关。如果被宣告缓刑的犯罪分子的相关情况还没有到考察机关，考察机关也就无从考察。如果在交付考察机关考察之前就开始计算考验期，无疑将损害法律的严肃性，使缓刑的考察只是流于形式，达不到缓刑制度的法律预期，有违缓刑制度设立的初衷。


如把审委会决定之日、判决制作之日以及判决宣告之日作为缓刑考验期的起算日，由于此时法院的判决并没有生效，如果出现当事人上诉、公诉机关抗诉以及其他可能出现的法定事由，极有可能发生缓刑考验期已过，判决尚未生效这样一类问题。网友lt67822186认为“将缓刑考验期限从宣判之日起计算，可以在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间”的观点，在审判实践中，实际上是很难做到或者说是不可能做到的。因为宣判之日一般是无法预先明确的，比如同案被告人未均被羁押、文书制作签发的冲突、工作安排的冲突、紧急情况的处理等等。


此外，网友lt67822186还认为“缓刑考验期从宣判之日起计算，并不影响公安机关对被告人的考察”，其理由是缓刑判决宣告以后，被告人已依法变更强制措施为取保候审或监视居住，而取保候审与监视居住均由公安机关执行。笔者认为，上述观点也是错误的，因为取保候审、监视居住无论是在性质上还是在法律后果上均与缓刑的考察是不能混为一谈的。


二、从法条内容本身的涵义及相互联系看，唯有交付考察机关考察之日符合为判决确定之日。


我国刑法用一节六个法律条文即第72条至第77条规定了缓刑制度。因此，在研究判决确定之日的具体涵义时，不能孤立地判断，而要结合上下文之间的逻辑结构进行具体分析。


审委会决定之日虽然具体明确，且可在判决书中直接规定考验期限，但由于其法律效力本身并不确定，显然不是判决确定之日。


判决制作之日也并非人们想象中的具体明确，因为在审判实践中到底是以主审人制作时间为准，还是以领导签发时间为准是有争议的，且由于其法律效力本身也不确定，显然亦不是判决确定之日。


判决宣告之日，如前所述，其日期一般无法预先确定，且其是否发生法律效力也不确定，当然也不应当是判决确定之日。


判决生效之日，虽然宣告缓刑的内容已经确定，似乎符合作为判决确定之日的条件。刑法第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”结合刑法第76条的规定来看，判决生效之日，案件尚在法院，生效的法律文书也还未送达给考察机关，即在尚未进入缓刑考察环节的情况下，又怎能开始计算考验期限？此外，在审判实践的具体操作中，判决生效之日的确定也十分不便。因为有的案件是一审未上诉抗诉生效，有的案件是二审终审生效，而负责交付考察机关考察的只能是一审法院，如有缓刑撤销等法定情形如需要侦查时，其程序相当繁琐。


而交付考察机关考察之日，此时宣告缓刑的判决已生效，内容已经确定，考察机关已经明确具体，被宣告缓刑的犯罪分子将置于考察机关的考察之下，缓刑的考验期限也将开始正常计算。且在审判实践的具体操作中，把交付考察机关考察之日作为缓刑考验期限的起算点，以考察机关签收一审法院相关法律文书的送达回证为缓刑考验期限开始计算的依据，既明确，又简便易行。


笔者提出应以交付考察机关考察之日作为判决确定之日，有人可能会提出在我国的刑法中，对管制、拘役、有期徒刑的刑期，明确规定为判决执行之日计算，而对缓刑考验期限规定从判决确定之日起计算。交付考察机关考察之日实际上是判决执行之日，为什么我国刑法不明确规定“缓刑考验期限应从判决执行之日起计算”？笔者认为，我国刑法把刑罚的种类分为主刑和附加刑，缓刑不是刑罚的种类，而是刑罚的具体运用问题，严格意义上讲，刑罚才涉及到执行的问题，缓刑则是考察的问题，所以，我国刑法规定“缓刑考验期限应从判决确定之日起计算”与以交付考察机关考察之日作为判决确定之日并无矛盾。


这里需要指出的是，从1999年7月1日开始施行的新的刑事法律文书样式中，只是要求将有期徒刑和管制刑罚的刑期的起止时间写入判决书，而不包括缓刑考验的起止时间。


从上述比较可以看出，唯有交付考察机关考察之日符合为判决确定之日。


三、与相关刑法制度之间的相互衔接来看，交付考察机关考察之日更能体现缓刑制度的作用。


笔者提出应以交付考察机关考察之日作为判决确定之日，有人可能会提出缓刑考验期限与死刑缓期执行期间使用了同样的规定，都是规定从判决确定之日起计算。死刑缓期执行期间中的判决确定之日为判决生效之日，为什么你却说缓刑考验期限中的判决确定之日不是判决生效之日呢？同是判决确定之日，难道还有什么不一样吗？笔者认为这两种情况确实不一样。死刑缓期执行实质上是两种不同执行方法的结合，一种是死刑缓期执行的考察，一种是实质意义上的无期徒刑的执行。从新中国成立后我国死缓期间起算问题的变化来看，最高人民法院1958年3月4日《关于死缓期间从何时起算问题的函》中为“死缓期间应从死缓判决核准后交付执行之日起算”，1959年8月5日《关于死缓案件的刑期计算问题批复》中为“死缓两年期间应从高级人民法院核准（或判决发生法律效力）后交付执行之日起算”，直到2002年11月5日《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》中才改为“死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算”。2002年11月5日《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》从一定程度中反映了对被宣告死刑缓期执行的犯罪分子权利的保护。因为被宣告死刑缓期执行的犯罪分子仍然被羁押，以判决生效之日作为判决确定之日，可以通过缩短对犯罪分子的羁押时间来体现刑事政策中的人道主义，以尽可能减少对犯罪分子人身自由的剥夺。而被宣告缓刑的犯罪分子，依照法律规定，即使被羁押也应依法变更为取保候审或者监视居住的强制措施，在判决宣告以后，犯罪分子并未受到羁押，只是一定程度地被限制人身自由，而这种人身自由的限制也是因其犯罪所必需承受的，缓刑考验期从交付考察机关考察之日起计算更能体现缓刑制度的科学性。


笔者提出应以交付考察之日作为判决确定之日，也有人可能提出这不是变相延长了缓刑考验期限吗？笔者认为，这种理解是片面的。缓刑考验期只有交付考察机关开始考察之后才计算考验期。正如刑事诉讼中的传唤不能折抵刑期一样，传唤不是在一定程度上也限制了他人的人身自由吗？只不过限制的时间、限制的强度与取保候审、监视居住有所区别而已。缓刑是一种刑罚具体运用的制度，应充分体现它的严谨性和严肃性。如以审委会决定之日、判决制作之日、判决宣告之日以及判决生效之日作为判决确定之日，把未进入考察环节纳入缓刑考验期内进行计算，才是变相缩短了缓刑考验期，不利于对犯罪分子的考察和管理，不利于社会的稳定。


笔者提出应以交付考察之日作为判决确定之日，有人会担心是否与数罪并罚相冲突。笔者认为，数罪并罚是以判决宣告为标志来决定的，与缓刑考验期的起算无关。


笔者提出应以交付考察之日作为判决确定之日，有人会担心被宣告缓刑的犯罪分子在交付考察机关考察前，有撤销缓刑的法定情形却面临缺乏撤销缓刑的法律依据。网友lt67822186在文中就曾举过这样一个案例来讨论这类问题。被告人潘某某于2000年11月20日被某区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。同月27日，潘某某又伙同他人抢劫被公安机关抓获，同年12月1日，潘某某缓刑的判决生效。对潘某某的缓刑如何处置？⑤对于这类问题，笔者认为，这类问题是我国刑法中有关缓刑撤销的问题，是我国立法中明显的漏洞，它遗漏了对判决宣告以后至缓刑考验期开始起算前所犯罪这类特殊问题的规定，不能因为这类问题的存在，而把本应在缓刑的撤销中所应解决的内容放在缓刑考验期起算的问题中解决。不能因为遗漏了这个时间阶段就把缓刑考验期的起算点提前到判决宣告之日。

综上，笔者认为，我国刑法所规定作为缓刑考验期限的起算点的判决确定之日应是交付考察机关考察之日，而不是审委会决定之日、判决制作之日、判决宣告之日或判决生效之日。
 
注释
 
①陈兴良著:《刑法适用总论》（下卷），法律出版社， 1999年6月第1版，第590页。


②参见祝铭山主编:《中国刑法教程》，中国政法大学出版社， 1998年10月第1版，第231页。

③④⑤参见网友lt67822186于2003年12月12日发表在中国法院网《法治论坛之刑事审判》中的《缓刑考验期限的确定之日》一文。

 湖北省汉川市人民法院 付桂林