正当防卫比较研究

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。
一、正当防卫的立法

德国刑法典第32条规定：“（一）、正当防卫不违法。（二）、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”

奥地利刑法典第3条规定：“（一）对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御之侵害者之侵害，显不相当者，不视为正当防卫。（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。

瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

中国现行刑法规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

比较上述各国立法可以引起我们如下思考：第一，德国、奥地利、法国、瑞士、中国的刑法均规定正当防卫不为罪，而意大利的刑法却规定正当防卫不处罚，这其中的分别体现了什么？第二，中国明确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。另外对作为防卫范围的权利之界定上，只有中国和奥地利明确规定，而且奥地利仅限于生命、身体、自由及财产，中国是否失之宽泛？第三，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但奥地利更进一步规定了侵害的急迫性，瑞士则把侵害局限于直接攻击，中国是否也应进一步界定侵害的性质？第四，德奥瑞几国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别，颇值得思考。这与中国的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”规定是否有相通之处？带着这些思考我们进一步研究正当防卫的正当化根据及成立要件，冀以有所得。

二、正当化根据

各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责着一体系中，是因为阻却违法而不为罪（不可罚）的，其正当化根据可从阻却违法角度来理解。而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据，只能从排除社会危害性角度解释，勉强赘于犯罪理论之末。

大陆法系的正当防卫阻却违法依据何在学者们的意见颇不一致，总的来说有紧急权说与实质的违法性阻却说。细分有以下几种：第一，基于人们的自我保护本能的自然权利说；第二，对侵害法的行为的反击是证明法自身的存在即法的确证说；第三，自然权利说与法的确证说的结合说；第四，不法侵害人的法益不值得保护的法益优越说；第五，正当防卫处于历史上形成的社会生活秩序范围内的社会相当说。前三种归于紧急权说，强调正当防卫是紧急行为的特殊性，后两种归于实质的违法性阻却说，是将正当防卫作为违法阻却事由的一种类型。这些学说都从一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。防卫基于人的自然本能，是项自然权利，在没有法律的时代，只要侵害实际存在，人们就可以进行防卫，不论侵害针对的是自己、还是他人，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与报复混杂在一起。进入法治的社会，防卫不再必然是正当的。由此，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住正当防卫制度的大厦，不得不考虑加入社会秩序或法律秩序维护以及以“正对不正”等理由。由于保护社会秩序和个人的法益从根本上说是国家的义务或者责任，因此，个人运用私力来阻止侵害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不能及时的保护个人法益和社会秩序时，反击不法侵害就应该被看作是个人的自然权利，在实现保护个人法益的同时预防或者恢复被侵害的法律秩序。从这个意义上看上述第三种学说比较充分的说明了正当化根据。我们在界定正当防卫的要件时，要以这个正当化根据为基础。

三、正当防卫的要件

成立正当防卫需要哪些要件，学者们的观点不一，笔者以为应该从正当化根据去探求正当防卫的要件。如上文所述，正当防卫是面临紧急不法侵害时的一种防卫权利，那么只有在面临紧急不法侵害时进行防卫才构成正当防卫，由此正当防卫的两个基本要件是紧急不法侵害和防卫，而如何认定紧急侵害和防卫又引出一系列要件。德国的李斯特、日本的大冢仁、木村龟二、台湾的林山田大体上都是采用这种模式来论述正当防卫的要件。

（一）紧急不法的侵害

1、侵害

侵害是一种行为，即必须是意思支配下的举动。由此可见：

其一，对于不具备意思支配的举动如梦游的人的行为是不能进行正当防卫的，而只能进行紧急避险。

其二，对于动物的行为要区分是否有主物或受国家保护的动物，对于有主物或受国家保护的动物反击时可能会符合某些犯罪的构成要件，就要考虑一下是否可以排除违法性。有学者主张此时应考虑是否构成紧急避险，但紧急避险是“以正对正”，动物的行为不能说当然就是“正”，而且紧急避险的要件更为严格，要求反击行为符合紧急避险难免不公平。所以，不如考虑以正当防卫来排除反击行为的违法性。当然，动物受唆使而袭击时可以对唆使的人进行正当防卫。

其三，互殴、争斗不能正当防卫。在互殴争斗的情况下，很难分清是谁侵害了谁，也就说不上谁是侵害者谁是防卫者。但是如果能判断出对方已停止行为时，仍然继续行为，此时的行为就是侵害，对方可以进行正当防卫。

2、不法

侵害不仅是一种行为，而且是不法行为。对于何谓“不法”，有违法说与犯罪说之争，而违法说本身又有主观违法说和客观违法说之争。从正当化根据来看，不法是指法律所不容许破坏符合法律秩序，所以不法不仅仅指违反刑事法律的犯罪，还包括违反社会其他法律秩序的违法。在不法侵害袭来时，防卫人只能从客观的行为上判断是否违法从而进行防卫，不可能在短时间内搞清楚侵害人的主观状况，所以违法只须是客观违法就够了。这样可以得出如下几点：

其一，对于精神病人、不到刑事责任年龄的人也正当防卫。只要精神病人、不到刑事责任年龄的人客观上实施了破坏法律秩序的行为，就可以对之进行防卫，而不管侵害人是否有责任能力。

其二，对于过失行为能进行正当防卫。不论侵害人出于故意还是过失实施行为，只要其行为客观上会侵害合法权益破坏法律秩序，并且国家机关来不及救助，个人就有权防卫以维护秩序。

其三，对于正当防卫、紧急避险等排除了违法性的行为不能进行正当防卫。

3、紧急

不法侵害在一般情况下应该由国家机关以法定程序来阻止，个人是无权防卫的。只有在国家来不及阻止不法侵害时，个人才有防卫的权利。个人防卫的权利在法治的时代应该严格限制使用的空间，这一点学者们都认识到了，各国立法也有体现，但在具体表述时又不尽一致。许多学者如台湾的林山田、黄村力以“现在性”或“正在进行”来限制，德国、法国、意大利、中国、台湾等地的刑法亦是如此 。然而这种表述不能体现不法侵害的急需自力救济，即使是正在进行的不法侵害，如果不是急迫的，国家也有救济的可能。而且这种表述似乎只能限定正当防卫的时间，却不能界定不法侵害本身的急迫性。而“紧急”这一表述不仅体现了急迫性，也含有侵害正在进行的意思。所以，将不法侵害限制为“紧急地”更科学一些。这一做法被日本刑法及学者如大冢仁、大谷实、木村龟二等所坚持，由此也可以得出：

其一，一般而言，对积极的作为才能进行正当防卫。对于消极的不作为实施的侵害，因其不具有紧急性，国家机关往往有机会进行救助，允许个人行使防卫权不利于法律秩序的稳定。瑞士刑法典将侵害限于“非法之攻击”、“直接攻击” 及李斯特谓之“不法攻击”都说明了这一点。

其二，对于过去的侵害不能进行正当防卫。由于不法侵害不等于犯罪，我们不能以是否既遂判断不法侵害是否过去，只能从不法侵害行为是否已经结束并且损害状态是否会进一步扩大来判断侵害是否过去。在不法侵害行为已经结束且损害状态不会进一步扩大的时候，法律秩序已经遭到破坏，个人的防卫只会进一步破坏法律秩序。

其三，对于将来的侵害不能进行正当防卫，但是可以采取预先防范措施。在侵害发生之前作防卫的准备以便在侵害发生时予以反击，若预防措施的效果是对不法侵害的发生而产生的，即是正当防卫；若预防措施造成无辜人员的伤害或财产的损失，则不是正当防卫。

（二）防卫

1、保护自己或他人利益

这里所谓的利益不限于法律所特别规定的权利，而是广泛的法律所保护的利益。从上文列举的各国立法来看对于利益的理解存在以下问题：

其一，保护的利益包括不包括国家和社会利益。国家和社会利益的保护本来是国家、公共机关的任务，但面临紧急侵害时，个人同样有救助的权利。只是此种救助应限于非常急迫的情况下。

其二，保护的利益是否限于人身或者财产方面。早期的刑事立法规定正当防卫只限于保护人身利益，现代刑事立法才将保护的利益扩张至财产方面。从正当化的根据看，只要是面临急迫侵害的利益，国家机关不能及时保护时都应当允许进行正当防卫，不论是人身、财产还是其他方面的利益。

2、针对侵害者

不能对第三人实施正当防卫。正当防卫是为了阻止不法侵害，只有直接针对侵害人反击使其停止侵害或者丧失侵害能力，才能达到这一目的。为了防卫的目的而导致第三人损害的，根据情况可能视为紧急避险。

3、有防卫的意思

防卫必须体现防卫的意思，其必要性体现在“为使自己或他人免受正在发生不法侵害”这样的法条表述中。但要注意：

其一，对于具有激愤、报复心理，同时具有正当防卫的意图的行为也是正当防卫。防卫必须体现防卫的意思，但并不要求只能具有防卫的意图。

其二，偶然防卫不是正当防卫。偶然防卫虽然在客观上具有防卫的效果，但主观上不具防卫的意思。

4、必要性和相当性

防卫的必要性可以有两种理解，一是防卫行为不得超过对侵害行为实施有效防卫的必要程度。所谓“有效”是指防卫行为的手段以足以制止侵害行为为限。这里的“必要”按照法国和意大利刑法理论就是“相当性”，被防卫的利益和被侵害的利益在质上应该等同，防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险；二是指防卫行为是对付加害行为的唯一手段时，防卫才是必要的。日本刑法在这一意义上使用“不得已”，但正当防卫是“正对不正”，只要能阻止侵害行为就可以实施防卫，不应要求唯一手段。

另外，德奥瑞几国对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者规定或不负刑事责任或不罚，究其原因不外乎当时情形下防卫人因侵害急迫仓皇应变，往往难以适当防卫。而我国“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定也有此种考虑，只是我国之规定因其模糊性及过于强调秩序的维护更容易为人所诟病。 

刘迎鸽