外商投资财产价值鉴定立法若干问题探究

发布日期：2003-06-18 文章来源：互联网

　　外商投资财产价值鉴定立法的必要性与迫切性八十年代后期以来，外商投资出现了由过去的现汇投入为主逐步转向以机器设备等实物作价投入为主的新动向。国家商检局的一项调查显示：在全国16万家外商投资企业中，外商以设备作价投资的比例平均占70％，在广东、福建、上海、江苏、浙江等经济发达地区的个别地方，外商以实物作价投资的比例甚至高达90％。由于我国许多地方的外资管理部门以及参与合资、合作经营的中方当事人对国际市场行情缺乏明晰的了解，无法对外商投入的机器设备进行充分的比较，加上一些地方片面追求举办外商投资企业的数量，审批把关不严，因而，作价设备的技术档次和价值，基本上听凭外商自报自定。这就为有些外商低价高报、以次充好、以旧顶新提供了可乘之机。

　　有些外商不仅在设备作价出资或代理进口设备时利用买卖差价获取大笔不义之财，而且还因此在合资企业中巧占股份，在合作企业中多占收益，从而长期牟取不合理利益，造成我方国有或集体资产的稳形流失。一些设备经销商打着举办外商投资企业的幌子，推销国外落后、淘汰设备，在作价出资环节大赚一笔后，或溜之大吉，或根本不关心企业的生产和经营，致使不少外商投资企业长期亏损。一些外商独资企业在投资之初夸大所投固定资产的价值，然后通过每年多提折旧的方式造成企业假亏，逃避国家税收。此外，由于外商作价投入的机器设备的技术性能达不到约定要求，生产不出高品质的产品，无法实现返销，不仅影响了企业的效益，而且直接影响了我国出口商品的质量和信誉。部分外商投资财产质次价高的问题，还给我国海关通关、外贸索赔、保险理赔、银行贷款、清产核资、纠纷仲裁和司法判决等留下了隐患。

　　由于近年来我国开始逐步重视外商投资财产的价值鉴定工作，一些精明的外商对明目张胆的弄虚作假的方式有所收敛，代之以一些变相的手法，以继续获取不正当利益。常见的情形是外商先以现汇出资，验资以后再由企业委托外商代理购买机器设备等，受委托的外商乘机推销自己的或与其有利益关联的制造商或经销商的机器设备，通过低价高报、以次充好、以旧顶新等手法，牟取暴利，使企业和中方蒙受重大损失。由于企业委托外商代理进口的机器设备等，在性质上不属于外商作价投入的财产，这就为外商规避法律、逃避强制性价值鉴定，留下空隙。

　　1983年9月实施的《中外合资经营企业法实施条例》第25条明确规定，合营者作价出资的建筑物、厂房、机器设备或其他物料等，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定或聘请合营各方同意的第三者评定。由于这是一条选择性的规定，加上我国的资产评估事业特别是涉外资产评估事业的发展滞后于经济发展的步伐，从而使有关外商出资的机器设备或其他物料的作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格的法律规定，形同虚设。1990年12月施行的《外资企业法实施细则》也对外商投入机器设备的作价原则作了相似的规定，并明确将其纳入法定检验的范围，但法检的项目限于品种、质量和数量，并未涉及价值。1989年8月施行的《进出口商品检验法》和1992年10施行的《进出口商品检验法实施条例》，对进出口商品的价值鉴定作了比较原则的规定；国家商检局也于1991年10月、11月发布了《外商投资财产鉴定办法》和《外商投资财产鉴定规程》。但是，根据现行的法律规定，商检机构开展价值鉴定业务只能基于有关部门的指定或委托和有关当事人的申请，这就很难运用商检机构的权威地位和技术手段，全面维护国家和中方的权益，及时堵塞外资管理上这一越来越明显的漏洞。有鉴于此，国务院于1993年12月明确要求各地，对外商作价投资的财产要进行价格咨询、价格认定和价格鉴定。1994年3月18日国家商检局、财政部联合发布《外商投资财产鉴定管理办法》，明确规定各地会计师事务所必须凭商检局和其他鉴定机构的价值鉴定书办理外商投资财产的验资工作。由于验资是证实外商投资到位的法定环节，因而实际上便将外商投资财产的价值鉴定纳入了全面强制鉴定的轨道。

　　国家商检局和财政部发布的《外商投资财产鉴定管理办法》，是适应外资管理的迫切需要而制定的，对有关的外商投资立法起了重要的补充、完善作用。但是，由于国务院部规章的效力等次较低，加上商检机构是以条领导为主的经济监督和行政执法部门，与各级地方政府及其行政执法部门的联系比较松散，因而，《鉴定管理办法》的执行情况并不理想。一些地方的领导和有关的管理部门对外商投资财产价值鉴定工作的重要性认识不足，担心因此而影响投资环境，吓跑外商，对价值鉴定工作支持不力、配合不够；一些贪图私利或好大喜功但对国家利益和国有、集体资产不负责任的中方合资、合作者，对价值鉴定工作持消极态度：个别深谙中方急于求成心理的外商，以国家和地方没有明确的法律规定为由，对商检机构作出的符合实际的鉴定结论，不按规定的程度提出异议，而是动辄作为政治问题向高层党政领导上告，企业借此挽回已牟取的不正当利益。因此开展有关外商投资财产价值鉴定的国家立法，或者在国家有关法律、法规和国务院部门规章规定的基础上制定科学、明确和富于操作性的地方性法规，非常必要，十分迫切。

　　鉴定管理体制的设定及其鉴定机构的资质管理对作价投资的财产进行价值评估，这在国际投资领域是司空见惯、顺理成章的事。任何一个投资者都关心其投入资产的保值和增殖，确定投入资产的价值量是衡量投资效益的前提和基础，因而，申请资产价值评估一般表现为投资者的一种自觉行为，似乎不存在进行强制的必要。然而，由于下列两个方面的因素，又使得强制性价值鉴定成为必要：（1）外商在发展中国家以实物作价投资的比例大幅度提高，根源于其国内产业结构由劳动密集型向技术密集型的转变，通过与第三世界国家举办“三资企业”，实现其落后淘汰设备的残存价值，是发达国家或地区向不发达国家或地区推销淘汰设备的一种主要方式；（2）在中国，用于举办中外合资、合作企业的资产，绝大部分是国有资产和集体所有的资产。在产权制度改革未到位的情况下，合资、合作的中方对其投入资产保值与增殖的关切程度，远远低于合资、合作的外方，加上中方长期与世界市场隔离，其对世界市场动态的把握局限很大，在利用外资中极有可能为外资所利用，造成国有资产与集体资产的流失。因此，对外商投资财产进行强制性价值鉴定，乃是在特定历史条件下为解决特殊的经济问题而采取的一项法律对策。

　　根据现行有关法律、行政法规和国务院部门规章的规定，财政部门管理外商投资财产的验资及有关的财务工作，是会计师事务所等验资机构的业务主管部门。由于会计师事务所等验资机构主要凭有关外商投资财产的会计凭证进行验资，在外商以现汇投入的情况下，验资结论与实际到位资金是一致的，但在外商以实物作价投资的情况下，有关的会计凭证本身便不可信，有的外商甚至备有几套发票，通关时高价低报，验资时低价高报，这时验资机构只有以法定的价值鉴定机构出具的价值鉴定结论为验资依据，才能正确体现外商投资财产的价值量，使验资结论与实际到位的财产价值相符。为了使鉴定与验资两项分属不同主管部门的专项业务彼此衔接并具有权威性，在没有统一的国家立法的情况下，由国家商检局和财政部联合发布部门规章，有利于鉴定工作的顺利开展。因此，财政部门并不是作为鉴定业务的主管部门而是作为验资业务的主管部门介入价值鉴定的监督管理过程的。此外，经贸、工商、税务、金融、海关等部门和机构也是基于其法定职责而在某个环节或某个方面对外商投资财产价值鉴定工作负有配合监督管理的义务，而非价值鉴定的业务主管部门。

　　由哪些机构或组织办理价值鉴定义务，这是地方立法中遇到的一个最具争议问题。有一种观点认为，价值鉴定即价值评估，具有资产评估能力的所有资产评估机构均可以办理外商投资财产价值鉴定业务，这符合党的十四届三种全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神。根据这一观点，鉴定业务是开放的，国有资产评估事务所、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等，均可办理外商投资财产价值鉴定业务。但是，《外商投资财产鉴定管理办法》则将办理此项业务的机构局限于各级商检机构、商检机构设立的财产鉴定所及其对外合作、合资的资产评估机构，基本上由商检系统垄断。究竟如何看待这个问题，作者认为，外商投资财产的强制性价值鉴定，虽然在内容和形式上与作为社会中介服务的资产评估有许多相同之外，但它更是国家行使经济主权的一种方式，它是以国家强制力为后盾并以法律形式体贩一种经济行政行为。正因为此，强制价值鉴定的原则才能站得住脚，外商及外商投资企业才能无条件接受中国法律的约束。在中国经济日益走向世界的今天，如何把资产评估这一国际通行的中介服务方工与为解决发展中国家利用外资中特定的问题而确立的强制原则科学地结合起来，这是事关立法质量的一个大问题。解决这一问题的有效途径是确保外商投资财产价值鉴定机构具有高度的权威性。从目前来看，只有商检机构具备所必需的权威性，它作出的检验结果和鉴定结论能为国际间普遍接受。但是，各级商检机构长期以来政企集于一身，从改革的趋势看，商检机构所承担的行政执法和监督管理职能与所办理的检验、鉴定业务、，终将分离。因而，在立法上确定商检机构承办鉴定业务，肯定是缺乏远见之举。全国不少地方的商检机构成立了作为企业法人或事业法人的涉外资产评估鉴定事务所，专门办理包含价值鉴定业务在内的各种鉴定业务，这一做法符合改革的潮流。同时，由于外商投资财产的价值鉴定与国有资产评估相比还有一个显著的差别，这就需要尽一切可能掌握国际市场同类设备的信息和行情。鉴定机构只有尽可能与国际惯例接轨，并尽量与国际同行保持密切的联系与协作关系，才能在最大程度上保证鉴定结论的准确性。因而，商检鉴定机构对外合作、合资的资产评估机构，办理价值鉴定业务，更易为中外当事人所接受。国有资产评估机构等其他资产评估机构之所以不宜承办外商投资财产价值鉴定业务，原因主要有二：其一，中方用于合资、合作的资产一般均由国有资产评估机构评估，并由国有资产管理部门确认。外方投入资产再由国有资产评估机构进行价值鉴定，显然难以为外商接受。因为国际惯例是由投资各方共同认可的机构进行价值鉴定；其二，外商投资财产的价值鉴定，在很大程度上是以进口检验为基础的，因为财产的价值大小与其品质的好坏有着不可分割的联系，只有商检鉴定机构才具备及时、准确获得各种检验数据的条件，并因此可以避免重复劳动，提高鉴定效率，其他资产评估机构无法做到这一点。

　　鉴于外商投资财产价值鉴定工作的特殊性，对鉴定机构及其鉴定人员的资格认定必须从严掌握，这也是确保鉴定工作质量的重要前提条件。目前实行的鉴定机构由国家商检局和财政部共同审查批准、鉴定人员由国家商检局培训产颁发资格证书的做法，事实证明是行之有效的，立法应予以确认。

　　价值鉴定申请义务人的确定与不履行申请义务的法律后果在价值鉴定业务开展之初，鉴定机构是根据有关部门和机构的指定或委托以及有关当事人的自觉申请受理并办理该项业务的，在这种情况下，不存在申请义务人的确定问题。在实行强制性价值鉴定的情况下，就必须明确谁在法律上负有提起鉴定申请的义务，否则，有关的当事人就会互相推诿，最终导致强制鉴定制度流于形式。

　　根据我国现行的一系列有关外商投资企业的法律、法规的规定，举办外商投资企业的中外当事人在收到批准证书之日起一个月内必须办理工商登记手续，领取营业执照。其注册资本只是投资各方认缴的出资额，并不完全是已经投资到位的资金或财产价值量。营业执照的取得，是企业正式成立的标志。企业成立后，投资各方开始履行合同和协议，并按法定的出资期限缴付出资，外商也是在这时候投入现汇或实物的。如果确定外商为鉴定申请义务人，就与业已开业并通常作为进口设备收货人的外商投资企业所具有的法律地位不相符，而且外商很容易通过留滞境外的方式规避有关法定申请期限的规定；如果以中方为鉴定申请义务人，则可能在企业成立伊始便影响双方的合作关系，不利于体现投资双方的平等地位。以合资、合作的一方为鉴定申请义务人，还会在承担各项法定义务上造成种种纷争和异议。因此，作者认为，以外商投资企业以及补偿贸易的中方当事人为鉴定申请义务人，合情、合理、合法，便于明确法律责任，利于全推行价值鉴定制度。

　　鉴定申请义务人在法定期限内不履行申请义务怎么处置？有人主张参照商检法律、法规的有关规定，进行通报批评或警告；有人主张由商检机构责成其限期提出申请，限期内仍拒不提请价值鉴定的，则实施强制鉴定。但上述各种方式真正实行起来要么无法操作，要么收效甚微，这说明这些制裁手段主观臆想的成份居多，并非科学之策。作者认为，对在法定申请期限内不提起价值鉴定申请的，可以先由商检机构责成其在新的限期内申请价值鉴定，这是考虑到申请义务人可能确因合理的理由未能按时提出申请这一情形。鉴定申请人逾期仍拒不申请价值鉴定的，则由商鉴检机构通报有关部门以投资未依法按期到位论处即可，不必另外设定处罚手段。这是因为，不申请价值鉴定者，无法获得价值鉴定证书，也就无法得到验资报告，其直接后果便是无以证实其投资是否到位。投资不按法定期限到位的，批准证书自动失效，企业不能享受外商投资企业的优惠待遇，营业执照也应被吊销，对此有关的法律、法规规定得十分明确。在此预警后果面前，相信任何一个外商、任何一家企业都不会对价值鉴定问题掉以轻心。

　　价值鉴定结论的效力如果将外商投资财产价值鉴定作为一项纯粹的社会中介服务业务，那么立法就无需对鉴定结论的约束力加以规定。因为基于当事人合意和自愿而提起的价值鉴定，其鉴定结论为当事人所接受应该是不存在问题的，即使当事人不接受，对经济秩序和行政管理也构不成损害。但是，外商投资财产价值鉴定的提起，虽然也可能基于当事人的合意，但行政强制则是其基本前提。因此，如果在确立强制鉴定的原则后不规定鉴定结论的效力，那么整个立法的目的和宗旨便是一句空话。

　　开展外商投资财产价值鉴定的目的在于正确体现外商投资财产的价值量，维护投资各方的合法权益。在我国目前推行强制性价值鉴定的根本动因，在于保证国有资产和集体所有资产的保值和增殖，维护处于投资关系劣势的中方投资者的权益。因此，必须选择投资过程中某个足以有效阻遏不法外商投机钻营的环节，赋予鉴定结论以法律约束力。根据有关外商投资法律、法规的规定，外商缴付每期出资后，必须聘请中国的注册会计师验证并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。外商没有验资报告，则无法证明其投资实际到位，便要承担相应的法律后果。故验资环节是设定价值鉴定结论法律约束力的最佳环节。因此，国家商检局和财政部联全发布的《外商投资财产鉴定管理办法》以及部分省、市已发布施行的有关外商投资财产鉴定的地方性法规、规章，均明确规定会计师事务所等验资机构必须以鉴定机构出具的价值鉴定证书作为外商投资财产的验资依据，否则就要依《中华人民共和国注册会计师法》的规定予以处罚。

　　价值鉴定的基本功用在于为特定的资产业务提供公平合理的价值尺度。资产业务主要包括资产转让、资产补偿、资产抵押、资产纳税、资产保险等业务。价值鉴定结论在上述诸项资产业务中均有其相应的作用，但在多大程度上为各种资产业务所采用，则取决于特定的资产业务所处的生产经营环节。合资参股、合经营中的资产投入（资产转让），是生产经营的初始行为，也是外商可能牟取不合理利益的最先环节，以行政强制为后盾的价值鉴定结论，理应具有较为刚性的约束力。在其后的生产经营过程中，投入财产时的价值鉴定结论，只能发挥参考依据的作用，因为在生产经营过程中，原投入资产会发生损耗、增殖等变化，其间发生的保险、信贷、清核等需要以企业财产现值为依据的活动，应当在原鉴定结论的基础上重新评估，这种评估已不属外商投资财产价值鉴定立法的调整范围。需要说明的是，价值鉴定结论在司法或准司法活动中的效力，则既要考虑诉请裁判时的生产经营环节，还必须顾及促裁权和审判权的独立性。从前者的角度，合资参股、合作经营初期投入资产时因价值确定产生的纠纷诉请裁时，法定价值鉴定机构作出的价值鉴定结论，完全可以作为裁判的依据；从后者的角度，由于价值鉴定结论在裁判中主要起证据的证明作用，审查证据是裁判机关的法定职权，因而在立法上不能规定司法或准司法机关必须以价值鉴定结论作为裁判的依据。

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