“量刑规范化”解读

摘  要：何谓“量刑规范化”是探究和探索量刑规范化问题的基础和前提，可理论上尚无明确或有价值之界定。基于刑法现代化及量刑的实质和规律，量刑规范化应是对“量刑”，即把抽象的法律规则与具体的案情事实相结合并上升为理性具体（量刑判决）的过程的规范化。它表现为量刑统一化与量刑个别化的有机统一，是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。 关键词：量刑规范化  量刑统一化  量刑个别化  量刑程序公正   在2008年刑法年会上，“量刑规范化问题研究”专题讨论者一致认为，“什么是量刑规范化”问题，是研究和探索量刑规范化问题的基本逻辑起点，是所有关涉该主题的研究和探索必须首先回答或把握的前提性问题。然而，无论是年会专题讨论，还是既有理论著述，尚缺乏专门之探讨和明确之界定[①]。正因为对如此逻辑起点问题缺乏认识，各种以“量刑规范化”为名之探讨或探索，也往往有偏离或异化“量刑规范化”之嫌疑[②]。因此，在理论上对什么是量刑规范化进行解读，是量刑理论探究与实践探索之使然。 一、量刑规范化是对“量刑”的规范化 “没有规矩无以成方圆”。无论是基于“幅度过大”的法定刑立法，还是针对需“具体问题具体分析”的自由裁量司法，没有规范化的手段，就难以有“方圆”的量刑目标。因此，为了公正有效地实现量刑之目标，对量刑进行规范化很是必要。 对于如何“量刑规范化”，当前理论上和实践中似都寄希望于量刑指南的制定和量刑基准的确定，其核心是解决量刑自由裁量权的滥用和量刑不统一问题。确实，量刑指南的制定和量刑基准的确定对量刑规范化自然是必要和重要的，但这不是量刑规范化的全部，甚至不是量刑规范化的主体。基于“规范”即“标准、法式，或模范、典范”[[1]]和“约定俗成或明文规定的标准”[[2]]，所谓量刑规范化，应是使“量刑”合于约定俗成或明文规定的量刑标准，在本质上，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人接受的非人格化程序和机制” [[3]]，也就是，量刑规范化应是对“量刑”的规范化，作为罪刑法定原则下的司法能动活动，它应是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，使“量刑”生产出公正有效及符合刑罚目的之量刑判决。 从运行规律上看，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合，并上升到量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要统一的法律规范（量刑基准及其他相关法律规范），又需具体案件关于行为的社会危害性、行为人的人身危险性等的相关事实，还要法官的理性、知识、良知，通过形式逻辑（技术）和辩证逻辑（智慧）的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决。基于这个运行规律，量刑在司法实质上并不是简单数学意义上的“刑之量化”，而是“刑之裁量”。这一点实际上已是我国传统刑法理论之共识。不仅在新中国的早期刑法理论中把量刑界定为“是对犯罪分子裁量决定刑罚” [[4]]，而且即使是在走向刑法现代化的今天也莫不如此，即“刑罚裁量简称量刑，指……”[[5]]。 然而，随着“数字化”时代的到来，现代化量刑似乎也不再是“刑之裁量”，而是“刑之量化”。这不仅在“量刑精确制导”[[6]]、[③]“罪刑均衡实证研究”、“罪刑均衡的中国命运”等理论中得到充分体现，而且在层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等所谓现代量刑方法探索中有着广泛尝试。把量刑视为“刑之量化”与“刑之裁量”的根本不同在于，是否把量刑视为一个能动的和个别化的活动和过程。对于“刑之量化”，因作为量刑事实根据的各因素事先被数量化，而使量刑只是一个“对号入座”的、一般化的技术活动和过程，其实质是对量刑的异化；而对于“刑之裁量”，因作为量刑事实根据的各因素需针对具体案件的具体情况作具体的分析判断，而使量刑是一个能动的、个别化的活动和过程，这是量刑司法实质和量刑运行规律的表现。在我国立法上，据刑法第61条关于量刑一般原则的规定，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，也不是把量刑视为“刑的量化”，而是“刑的裁量”，因为按通说，该规定所蕴涵的量刑事实根据，并不只是犯罪的社会危害性因素，还包括犯罪人的人身危险性因素，而犯罪人的人身危险性因素是很难事先量化的，需根据具体案件的具体情况进行裁量。 既然量刑的司法实质是“刑之裁量”，而非“刑之量化”，则量刑必需有自由裁量权[④]。所谓自由裁量权（Discretion），并不是“任意的裁量权”，根据国外学者的解释，是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的[[7]]。据此，自由裁量权在本质上是一种依法酌情作出决定的权力。历史和现实均表明，在量刑与自由裁量权的关系上，一方面，量刑没有自由裁量权不行，那种因存在量刑不公而挤压自由裁量权的做法，在本质上是一种专制主义的做法[⑤]，没有自由裁量权的所谓量刑，并不是真正的量刑，那种仅以法律规范和原则为依据，而不要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素的所谓司法克制主义，不仅违背了量刑规律，而且带来量刑的实质不公，甚至给社会带来灾难[⑥]；另一方面，对自由裁量权不加限制的所谓绝对司法能动主义，也是不行的。从现实来看，在法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制确有必要，但并不能由此限制过多，因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能够深入地研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节；如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的[[8]]。事实上，依据实质性的罪刑法定原则和量刑实质及规律，量刑的自由裁量权并非是任意的，而须受案件事实、法律规定（包括刑法的基本原则及内化于相关规定中的基本刑事政策、刑法的时代精神等）限制，也就是它须依案件事实和相关法律能动地行使[⑦]。 自由裁量权的立法设置源于许多原因。在英美法国家的学者看来，自由裁量权主要源于如下三个原因：其一，因没有任何法律可以预期各种具体情况，而必须设置自由裁量权以决定针对具体事实情况的判断适用怎样的法律；其二，因法律或禁令往往过于庞杂，而必须行使自由裁量权以确定哪种规定优先适用；其三，在刑事程序中，行使职权者为了追求正义（实质），而也需有自由裁量权以在刑事程序运作中发挥个人价值的实质性作用[[9]]。就作为成文法的刑法典而言，自然也完全符合自由裁量权设置的三个源由。因而，刑法典的适用必须有自由裁量权。那种希望“无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案”和“法官的作用就像机器，就如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样，将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果”，只是绝对主义的思想方法。而且，“法徒不足以自行”，法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法的适用，法只是一种纯粹的语言条文形态，是一种没有生命的“死法” [[10]]。而量刑就是使这种“死法”向“活法”转变。在这个“转变”过程中，不是简单地把抽象的法律规范应用于具体个案，而是使抽象法律规范与具体案情事实相结合，形成理性具体（量刑判决）。在这里，无论是“抽象法律规范与具体案情事实相结合”还是“理性具体的形成”，都不是自动生成的，而均需能动地行使自由裁量权才能实现。 司法的历史发展也表明，量刑不能没有自由裁量权。在近现代刑法发展中，刑事古典学派主张严格的规则主义，否定法官的自由裁量权。认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”；“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”；一个作出终极判决的司法官员，“他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定”。[[11]]法官只能宣告被告犯了某一罪行，而对罪行的处罚，从当时制定的各种法律中可以看到；按法律的规定宣布刑罚，法官只要用眼睛一看就够了。[[12]]主张立法者“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典”。[[13]]然而，现实表明，这些都只是一些不切实际的美妙设想而已，在本质上都只是“启蒙大师们用纯粹理性的热情所设想的那种形式的罪刑法定原则，不可能在现实中找到实现的基础”。[[14]]否则，“无论从立法来看，还是从司法看，犯罪分子不再是具体的人，而是法官可以在其背上贴刑法条文的标本。如果在其背上贴的不是407条而是404条，上诉法院则反对再进行任何数目的更改”。[[15]]确实，“在刑法中，要将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人，刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具，每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法。”[[16]]并且，绝对确定之刑罚也只有逐步让位于任意处罚范围不断扩大的新的刑罚时，法官的量刑才具有意义。[[17]]那些以法官素质参差不齐、量刑不公等为由而过分挤压量刑自由裁量权的各种所谓量刑方法等探索，都有违量刑的本质，都使“量刑”名存实亡。 二、量刑规范化并非绝对反对“同案异判” 量刑不均是世界各国量刑中的一大诟病，它不仅影响法院的公信力（量刑权威），而且也有损量刑的公正有效性。现实表明，我国存在及其严重的量刑不均问题。这显然与走向现代化的我国刑事司法目标不相适应。于是，我国各级法院展开了声势浩大的、以解决“同案异判”问题为目标的量刑规范化改革，如制定细密化的量刑指南、构建“同案同判”的案例指导制度[[18]]、开发挤压法官量刑裁量权的“电脑量刑”等。与此做法相一致，理论上有论者干脆就把量刑规范化等同于“同罪同罚”，认为“量刑的规范化，即同罪同罚，相同的罪行相同的情节，它的量刑结果是相同的” [[19]]。然而，“同案异判”是否就等同于“量刑不均”，值得置疑。例如，据《检察日报》2002年3月23日关于两个案例的报道：一是，湖北省武汉市江汉区房地产管理局原局长方某受贿51.6万元被法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产3万元；二是，江西省上高县田心镇教办会计陈某贪污11.8万元，被法院判处有期徒刑10年。这是显然的“同案异判”现象。据此，有论者判定这就是“量刑不均”，并由此发表评论，说这将如何影响了法院的公信力，如何影响了量刑的公正性，等等。 笔者认为，以上案例是否就属于“量刑不均”，还有待综合两案件的社会危害性和人身危险性因素，包括各种法定和酌定从宽或从严量刑情节之后，才能合理判定。就以上媒体报道的有限信息来看，如此二案的社会危害性和人身危险性不可同日而语。就社会危害性而言，对于一个房地产管理局局长，其行贿者往往“腰缠千万”，50多万受贿并不很大；而对于一个镇教办室，其经费是老百姓的血汗钱，10多万贪污已是天文数字，这样，后者社会危害性似更大一些[⑧]。就人身危险性而言，对于一个房地管理局局长，因其地位和权力的诱因，受贿也往往具有某种“不得已而为之”之社会因素；而对于一个镇教办会计，利用职务之便贪污“血汗钱”，其人身危险性可想而知。因此，如此两案，并不能简单地作为“量刑不均”之例证[⑨]。 实际上，“同案异判”与“量刑不均”是根本不同的两个问题。对于前者，固然非理性的“同案异判”确属“量刑不均”而应摈弃，但理性的“同案异判”，不仅不是“量刑不均”，反而对实现量刑的实质公正及量刑效果来说，是必要而又重要的。在一向注重刑法精密化的德国，在长期追求“量刑统一”未果后，理性地发现基于多种原因，不同地区间的量刑差异不仅是合理的，而且还是法律和公正所要求的[⑩] [[20]]。我国近来也有不少学者发现，我国地域辽阔，人口众多，各地发展不平衡，这会合理地影响不同地区的法官对所谓相同案件的违法性与有责性的评价，因而必然造成量刑上的差别[[21]]。确实，“同案不同判”有时是重视一些必需重视的重要差异；相反，那种齐头式的等同处理（划一式的“同案同判”）有时会忽略掉一些重要的差异。因为，对于“同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪”，不仅社会危害性可能不同，而且人身危险性也可能不同；并且，对于具体案件，“适用相同的法律”只是表明这些案件的“量刑基准”相同，而不意味着它们的量刑结果也必须相同（量刑本就是运用量刑情节对量刑基准的修改和变更）。因此，虽然量刑规范化以实现“量刑均衡”为重要目标，但它并非要绝对消除“同案异判”和“同罪异罚”，并非就等同于量刑统一化。在当前我国量刑规范化中，把量刑规范化下的量刑均衡等同于量刑统一化，实际上是对量刑均衡的曲解和对量刑规范化的异化。 其一，量刑均衡并非绝对否定“同案异判”。 所谓均衡，即平衡，是指矛盾暂时的相对的统一或协调，是事物发展的稳定性与有序性的标志之一[[22]]。由此，所谓量刑均衡，并不是量刑统一，而是量刑和谐。所谓和谐，并不是绝对否定或消灭差异，而相反是以差异的存在为前提，没有差异也就无所谓和谐，它以均衡、协调、整体发展为根本特征。所谓量刑和谐就是某个具体案件的量刑系统中各不同要素之间的和平友好相处，也就是量刑结果依法与犯罪和犯罪人的具体情况（即罪和责）相适应，即量刑个别化。因此，对于量刑来说，基于量刑和谐原理，正确的做法不是不要量刑差异，而是考察这些差异是否为罪责刑相适应。这意味着，对于“同案不同判”，只要是各事实情节能够得到适法和适当的处理，也就是量刑均衡。当然，并非所有差异都能构成“和谐”。差异有积极差异与消极差异之分。就量刑而言，前者指适法适当下的差异，后者指不适法不适当下的差异；前者表现为量刑和谐即量刑均衡，后者表现为量刑不和谐即量刑不均衡。因此，在以上意义上说，量刑均衡在本质上就是一种适法适当（合法合理）下存在量刑差异（同案异判）的量刑和谐。 其二，量刑均衡是量刑统一化与量刑个别化的辩证统一。基于哲学上一般与个别辩证关系原理，量刑规范化下的量刑均衡实际上是量刑统一化与量刑个别化的辩证统一。具体而言，从哲学上看，所谓个别，指单一事物的个体性、独特性，使事物彼此区别；所谓一般，指一类事物或一切事物普遍具有的共性和本质，反映事物的普遍联系和统一性；它们是辩证统一的，一般不能脱离个别而存在，共性寓于个性之中，没有个性就没有共性；个性又总同一般相联结，个性体现出共性，并为共性所制约[[23]]。由此，量刑统一化（又称量刑一般化）与量刑个别化是一组相对概念。所谓量刑统一化，是指在不考虑量刑情节情况下，同样的案件应当有同样的量刑基准，即所谓的“同案同判”、“同罪同罚”；所谓量刑个别化，是指每个具体案件有其个体性的量刑结果，表现在量刑结果与反映犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性和其他方面的事实相适应。从表面上看，量刑统一化与量刑个别化似乎是矛盾和冲突的，但实际上它们是有机统一的，表现在量刑统一化只是针对抽象个罪，而量刑个别化是针对具体个罪。这个“抽象个罪”与“具体个罪”的关系，实际上就是哲学上一般与个别的关系，并决定了，量刑个别化不仅不是对量刑一般化的否定，而且还以量刑一般化为前提。 其三，量刑均衡是量刑基准与量刑情节共同作用的结果。量刑基准和量刑情节是实现量刑规范化的核心因素。表现为量刑统一化与量刑个别化分别取决于量刑基准与量刑情节。就量刑基准而言，它是量刑统一化的基本表现。量刑基准，在本体上，是具体犯罪定罪中确定的特定法定刑，直接由定罪活动为量刑活动提供（确定）[[24]]。因此，确定“量刑基准”的事实根据，不是量刑情节，而是定罪情节[11]。这意味着在立法上，量刑基准是同类抽象个罪所需刑罚量的概括，体现了以一般社会报应观念和社会公正观念对犯罪行为的价值评价，并与犯罪的社会危害性相均衡；在司法上，它体现着“同案同判”，是量刑统一化的基本表现。在司法实践中，量刑一般化，表现为以刑法基本原则为指导，以事实为根据，以刑事立法为准绳，也即对于任何人都适用同样的法律规范，而不是因人而异或者因事而异。因此，实际上，所谓量刑统一化及“同案同判”或“同罪同罚”，不是要求具体个罪的量刑结果相同，而主要是要求“同案”、“同罪”适用同样的量刑基准。就量刑情节而言，它决定了量刑的个别化。量刑情节是量刑中（而不是定罪中）据以决定刑罚轻重等的情节（主客观事实情况）；量刑情节与定罪情节不同的是，前者对确定作为量刑基准的法定刑不起作用，只对量刑个别化起作用；量刑个别化在本质上是将量刑基准与量刑情节及刑法总则的相关规定相结合，而使量刑结果与反映犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性和其他方面的事实相适应，它既要求“同案”、“同罪”的量刑基准相同，又不必然要求量刑结果“相同”或“不同”。 综上，量刑个别化与量刑统一化都是量刑规范化的必要组成部分，量刑规范化下的量刑均衡是量刑一般化和量刑个别化的有机统一[[25]]。在司法实践中，有两种错误倾向：一是，片面强调量刑个别化而忽视量刑一般化。表现为，片面强调量刑的个人情况而忽视其罪行的危害性大小以及法律的明确规定，造成处罚过重或过轻，这是不正确理解量刑个别化的结果，是应当加以防止的。二是，片面强调量刑统一而忽视量刑个别化。表现为，试图以极其细密化的量刑规范挤压法官裁量权，试图实现划一性的同案同判[12]，搞“一刀切”，不问犯罪人的具体情况，不问是否有利于犯罪的改造和回归社会情况等，这同样是不正确理解量刑个别化的结果，同样是错误和应当加以防止的。因此，在当前量刑规范化改革中，针对当前量刑裁量权滥用、量刑不规范、不统一等不良量刑现象，正确的做法不是片面地强调量刑统一化和违背量刑规律地挤压量刑裁量权，而应当是采取措施（设置独立的量刑程序、完善量刑机制等）规范量刑裁量权的行使，使量刑一般化与量刑个别化的关系得以协调。案例指导制度等量刑规范化措施，其正确动因只能是为了统一量刑标准，解决法律规范层面上的“同罪不同罚”问题，而不能划一地要求量刑结果“同案同判”、“同罪同罚”、“基本一致” [13]。 三、量刑规范化的关键是实现量刑程序公正 量刑公正是量刑的基本价值理念，也是量刑规范化的终极目标所在。在理论上，基于程序与实体的相对关系，量刑公正有程序公正与实体公正之分。所谓程序公正，是指对犯罪人的量刑权只能由人民法院行使，人民法院必须严格依照刑事诉讼规定的程序行使量刑权；所谓实体公正，是指对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到罚当其罪、罪刑相当、不偏不倚，也就是，人民法院对犯罪人的量刑，必须根据刑法分则和总则的不同规定，判处最能适应犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性的刑罚[14]。综合以上程序公正与实体公正的理解，所谓量刑公正是指“人民法院对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、罚当其罪、罪刑相称、公平裁判、不偏不倚” [[26]]。这是一种相对全面和深入的量刑公正观。它不仅比旧派和新派关于量刑公正的认识要全面和深刻，而且也比中国历史上任何时代关于量刑的认识要全面和深刻。在中国历史上，在量刑问题上，重实体轻程序，已是传统中国量刑问题的突出特点和诟病，认为无论程序如何，只要结论是公正的，就是司法公正。而以上量刑观，表现出实体与程序并重、定罪与量刑并重、报应与预防并重等理性主义特点，是量刑走向现代化的表现。显然，量刑不能片面追求实体公正，忽视程序公正，否则，即使实体公正，也是失却理性的量刑，犹如算术没有过程，结果对错无从知晓。当然，量刑也不能片面强调程序公正，而弱视实体公正，否则，即使程序公正，也是失去灵魂的量刑，犹如市场检查只看包装及其标识，品质如何在所不问。基于如此两种片面公正观，前者必然带来诸如刑讯逼供等非法手段取得的证据堂而皇之地在量刑中使用；后者也定会出现“白马非马”的荒唐。因此，对于量刑公正的追求，正确的做法是，“两手抓，两手都要硬”，并实现程序公正与实体公正的有机统一。当然，这个“有机统一”并非意味着，在量刑实践中实体公正与程序公正须予以同等程度的关注。既然量刑的实体公正必须通过公正的量刑程序才能实现，而且我国历来是“重实体轻程序”，程序公正常常被认为是可有可无的东西，因而程序公正应予以更多关注。 当前，理论上和实践中有一主流倾向，认为当前法院量刑公信力低的主要原因是由于“同案不同判”。实际上，这是基于“同案同判”的片面认识而作出的不客观判断。如前所述，“同案同判”只能是对量刑基准的要求，不能是对量刑结果的要求；量刑结果公正并不意味着“同案同判”，而是意味着量刑结果与具体案件事实的罪责刑相适应。把量刑结果公正等同于“同案同判”的量刑规范化，只是一种表面上的形式公正，实际上追求的仅是量刑统一化，从而因规避量刑个别化而必然带来实质上的量刑不公。这种表面上的公正，因当前缺乏公开、独立的量刑程序，而使得当事人误认为其判决是公正的，实际上这只是一种对刑法规定的表面理解的表面公正。这种所谓公正，在其实质不公之内容没被曝光时，可在一定程度和范围内赢得量刑公信力，但在其实质不公被昭示后，不仅不会赢得公信力，反而严重损害公信力。许霆案、彭宇案就是其中典型的例证。因此，试图通过“同案同判”和量刑形式公正塑造的所谓量刑公信力，只是一种表面现象；只有建立在量刑实质公正上的量刑公信力，才是经得起时间和事实的考验。在刑法现代化中，在走向权利的时代，我们应当把重心都放在保障人权的实质公正上。 实际上，量刑实质公正的实现更需要量刑程序公正予以保障。从当前量刑实践来看，如果说量刑形式公正是利用其“看得见的公正”来塑造量刑公信力的话，则量刑实质公正对量刑公信力的塑造，同样需采用类似方式，即通过充分阐述量刑理由使量刑结果为当事人及民众所理解和接受。从司法实践来看，众多的上诉、申诉及“舆论杀人”、媒体干预司法等问题和现象以及由此严重影响量刑公信力问题，在本质上不是由于“同案不同判”，而是由于当事人、民众、媒体等不了解、不理解、不接受量刑裁判所至；倘若法院能使当事人、民众、媒体等了解、理解和接受量刑结果，不仅一般不会带来如此众多的上诉、申诉、“舆论杀人”、媒体干预司法等问题和现象，而且量刑公信力也不会由此受到影响。 通过充分阐述量刑理由使量刑结果为当事人及民众所理解和接受，以塑造量刑公信力和实现量刑实质公正，关键是设置独立的量刑程序。理论上认为，我国刑事诉讼法一直以来就非常重视程序对于量刑公正的保障作用，如在二审中规定程序违法则量刑无效，以审判的级别管辖来控制法官量刑的最高限度，规定公开审判和不公开审判案件及量刑结果一律公开，设置专门的死刑复核程序以保证死刑的公正适用，建立审判监督机制和法官错案责任追究制，保证量刑公正[[27]]。然而，这些制度与程序往往都是从审前和审后两方面对量刑公正予以保障，在量刑的核心——审判程序中则缺少程序的要素和程序进路的载体，以承载控辩双方对量刑的程序参与等核心要素[[28]]。为此，设置独立量刑程序并使量刑阶段相对独立化，就成了实现量刑实质公正的必然选择。基于独立化量刑程序是量刑程序公正的司法表现和现实保障，独立而又完备的量刑程序设置必须基于量刑实体公正与程序公正的辩证关系，体现量刑程序公正的正当化要求，赋予当事人充分参与量刑程序、彻底知情量刑理由、取得必要法律帮助、获得完全法律救济等方面的权利。据此，独立量刑程序的设置，也是量刑规范化的关键措施。[15] 结  语 综上所述，所谓量刑规范化，是对“量刑”即把抽象的法律规则与具体的案情事实相结合并上升到理性具体的过程的规范化，是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过设置和适用完备的程序制度，使量刑生产出公正有效及符合量刑目的的量刑判决。它具有如下几个基本特征：一是它须反映和体现刑法现代化。在刑法现代化中的量刑规范化，不能以刑事古典法学派时期的绝对形式主义的原理和做法为根据，而应与现代刑法的原则、理念和方法相一致。二是它须尊重“量刑”的实质，也即量刑不是刑的量化，而是刑的裁量，是把抽象的法律规则与具体的案情事实相结合并上升到理性具体的过程。三是它应是量刑统一化与量刑个别化的统一，表现在，量刑因有统一的量刑基准和其他统一适用的法律而使量刑规范化表现为量刑统一化，同时量刑因需量刑结果与犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性等相适应而使量刑规范化表现为量刑个别化。四是基于量刑的实质和运行规律，量刑规范化的实现最主要的不是制定具体化刑法的量刑指南和量刑基准，而是设置和适用完善的量刑程序制度。
[①] 据充分检索，在2008年刑法学年会关于量刑规范化问题研究的71篇论文中，没有任何关于“什么是量刑规范化”的专门探讨与明确界定。参见郎胜等主编：《2008年度中国刑法学年会论文集：刑法实践热点问题探索》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第1-558页。其他报刊中冠名或含有“量刑规范化”的文章，也基本上没对“量刑规范化”作明确界定。 [②] 如“确定量刑基准”是否就是“量刑规范化的关键”？制定细密化的量刑指南是不是就是“量刑规范化”？过分挤压量刑裁量权的所谓“电脑量刑”是否真的是“量刑规范化的现代最佳方法”？如果是，这些观念和做法，实际上都具有偏离或异化量刑规范化、刑法现代化及量刑实质和规律的嫌疑。 [③] 赵廷光先生在论证“量刑精确制导”中，虽然也称“量刑是刑之裁量”并主张量刑需有自由裁量权，但实际上其论证均是建立在“量刑是刑之量化”的理论前提下。 [④] 需要自由裁量权，是“刑之裁量”不同于“刑之量化”的关键所在。 [⑤] 所谓专制主义，孟德斯鸠把它比喻为，“路易斯安纳的野蛮人要果子的时候，便把树从根柢砍倒，采摘果实”。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第69页。 [⑥] 佘祥林案、被虐妇女杀夫被处死刑案，都是其中典型例证。 [⑦] 在这个意义上说，自由裁量权之“自由裁量”，并不意味着“任意裁量”，而是“能动地综合各种相关因素判断决定”。 [⑧] 数额犯的量刑不能简单地依数额而论，已是理论上和实践中的共识。 [⑨] 虽然“判3缓5”的量刑确有量刑畸轻的嫌疑。 [⑩] 在德国，较旧的和较新的经验研究表明，量刑决定确实存在着地区间的和个体上的巨大的差异，例如，在1985年至1986年，对于情节严重且有前科的盗窃犯罪人，一个州的法院科处7.9%的绝对自由刑，而相邻的另一个州的法院科处56%的绝对自由刑。此等巨大的差异在过去被认为不仅是与公正性相矛盾的，而且引起人们对法律关于同等对待的要求的怀疑。但在现在，在人们理性地审视造成这种现象的原因后，对这个严厉程度的地区差异也就看得不那么重。 [11] 理论上虽没有人这么说，但实际上也是在主张“确定量刑基准的事实根据，不是量刑情节，而是定罪情节”，因为认为量刑基准是“在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”，在本质上就是认为量刑基准是在定罪活动中依定罪情节确定的相应具体法定刑。 [12] 实践中流行的“不怕不合理，就怕不一致”，就是这种片面倾向的真实写照。 [13] 量刑结果公正并不意味着，在同一时期、同一地区以及同一法院对于具有类似情节的类似犯罪的刑事被告人的量刑结果应当基本一致，而是具体案件的罪责刑相适应。 [14] 需指出的是，实体公正不等于实质公正，程序公正不等于形式公正。实体公正和程序公正都是实质公正与形式公正的有机统一体。对于程序公正，除了具有保障实体公正实现的工具性价值外，还有其独立价值，如程序公正的“以公开促公正”，使其成为一种“看得见的公正”。 [15]北京大学法学院教授陈瑞华曾指出，法官的裁量权只有在法庭上经过公开透明的程序才能得到约束，缺乏控辩双方以及被害人的有效参与，量刑带有较强的职权主义色彩，容易导致量刑不公。
参考文献： [[1]]  辞海（缩印本）[M].上海：上海辞书出版社,2000.1743. [[2]]  现代汉语词典[M].北京：商务印书馆,2005.513. [[3]]  胡水君.惩罚技术与现代社会——贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的现代意义[J].社会学研究,2007,(3):232. [[4]]  高铭暄.刑法学[M].北京：法律出版社,1982.251. [[5]]  高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2007.271. [[6]]  赵廷光.论量刑精确制导[J].现代法学,2008,(4):89-106. [[7]]  [英] 戴维·M·沃克.牛津法律大词典[M].北京：光明日报出版社,1988.261. [[8]]  周光权.量刑规范化：可行性与难题[J].法律适用,2004,(4):63. [[9]]  [美]彼得·G·伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].贺卫方等译.北京：中国政法大学出版社,1998.157-158. [[10]]  陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社,1996.568. [[11]]  [意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科出版社,1993.9-13. [[12]]  [法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京：商务印书馆,1961.76-77. [[13]]  [英]梅里曼.大陆法系[M].顾培东等译.重庆：西南政法学院编印,1983.42. [[14]]  陈忠林.刑法散得集〔M〕.北京：法律出版社,2003. 163. [[15]]  [意]菲利.实证派犯罪学[M].郭建安译.北京：中国人民公安大学出版社,2004.175-176. [[16]]  [意]菲利.犯罪社会学[M].郭建安译.北京：中国人民公安大学出版社,2004.244. [[17]]  [德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：法律出版社,2006.463-464. [[18]]  刘作翔.我们为什么要实行案例指导制度[J].法律适用,2006,(8):5-8. [[19]]  陈兴良.“电脑量刑”专家评审意见[A].北京：淄博市淄川区人民法院编.电脑辅助量刑：淄川区人民法院规范量刑探索和实践[C].淄博：山东省淄博市新闻出版局准印,2006.208. [[20]]  [德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·威根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生译.北京：中国法制出版社,2001.1045-1047. [[21]]  张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2007.433. [[22]]  辞海（缩印本）[M].上海：上海辞书出版社,2000.648,51. [[23]]  现代汉语词典[M].北京：商务印书馆,1983.378. [[24]]  石经海.刑法分则的司法本质与量刑基准的界定[A].北京：郎胜等.2008年度中国刑法学年会论文集：刑法实践热点问题探索（下卷）[C].北京：中国人民公安大学出版社,2008.123-133. [[25]]  石经海.量刑个别化研究[D].北京：中国社会科学院研究生院博士学位论文,2008.89-92. [[26]]  沈德咏.论量刑公正[A].北京：中英量刑问题比较研究[C].北京：中国政法大学出版社,2001.1-28. [[27]]  叶青.量刑公正的诉讼程序保障机制[J].华东政法学院学报,2001,(5):44-45. [[28]]  仇晓敏.量刑公正之程序进路[J].中国刑事法杂志,2007,(6):84-85.