探析抽签程序在经济法中的运用（下）

　　(3)拒绝分配【法条：专利法中的驳回申请】
　　《专利法》第9条：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”《专利法实施细则》第13条：“依照专利法第九条的规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”
　　虽然专利法律制度中并没有明确规定同日申请的申请人协商不能时如何处理，但理论界与实务界均认为：“如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对双方都不授予专利权，这是根据《专利法实施细则》的规定和禁止重复授予专利的原则得出的结论。”[14]
　　这种驳回双方申请的处理方式可以理解为拒绝对专利资源进行分配，从而使该申请专利的技术方案成为公共资源而为社会公众免费实施。拒绝分配虽然也是一种消极的分配方法，但其适用具有严格的条件，一般情况下由于对相关主体利益影响巨大而极少适用，因而难以成为一种通用的争议解决方式。
　　(4)抽签程序的必要性当缺乏实体标准、其他程序标准难以适用而相关资源必须予以分配时，抽签程序的引入便成为必需与必然的选择。如果说第三人裁决是以第三人的意志为标准、招标程序是以经济实力为标准的话，那么抽签程序实质上也可以说是以运气或概率为实体标准，因此，抽签程序是最后的选择：不仅是实体标准用尽后的选择，也是其他程序无法适用时的选择，而其必要性与必然性就在于资源必须被分配。
　　4.抽签程序的正当性法律的强行规定也好，当事人的一致同意也好，引入抽签程序，除了有必要性的基础外，还必须具有正当性的评价，才能使法律规定获得社会的普遍接受，使当事人的选择获得法律的肯定与保护。
　　(1)机会的平等性抽签是由所有涉及资源分配的主体共同参与的程序，为所有主体提供一种获得资源的平等机会。正如孟德斯鸠所指出的：“抽签是不使任何人感到苦恼的选举方式，它给每一个公民以一种为祖国服务的合理愿望。”[15]在第三人裁决的程序中，由于资源的最终分配结果是由第三人作出的，缺乏相关主体的直接参与，因此其结果缺乏足够的正当性。
　　(2)标准的无差异性抽签是在用尽所有实体性标准后的选择，在决定抽签结果的因素中，所谓的运气或概率在理论上对所有人是一律平等的，也即决定抽签结果的标准对于所有参与者而言是无差异的，从而保证这一程序真正起到替代或补充一切实体标准的作用。在招标等程序中，由于实质上其程序结果取决于参与人的经济实力，而各人的经济实力毕竟存在一定的差异与区别，因此，可能使资源分配的结果不符合资源本身的性质和分配的内在要求，从而缺乏足够的正当性。
　　(3)结果的可接受性正是由于抽签程序具有的机会平等性、标准无差异性，决定了抽签结果对于参与各方所具有的可接受性。正如罗尔斯在论述纯粹程序正义时指出的：“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[16]
　　四、经济法适用抽签程序的可能性探讨
　　经济法作为调整特定经济关系的部门法，规定与界定着相关主体的权利、权力、义务、责任，实质上也是作为分配相关资源的重要规则，因此，除确立分配资源的实体标准外，理论上也同样存在着以各种程序分配资源的可能空间，其中也同样包括着抽签程序。
　　1.经济生活实践中的抽签安排需要经济法予以法律评价抽签作为一种特定情况下的资源分配的程序安排，在经济生活实践中也普遍存在。此种程序是否能够被法律所承认和保护，取决于依照法律的规则、原则和价值作出评价，进而对相关主体依据抽签程序而享有的利益分别实行剥夺、否定或者肯定、保护的对策。
　　例如，有奖销售作为经营者的营销手段，是经济生活中的常见现象。《反不正当竞争法》通过将违背诚实信用原则的有奖销售活动界定为不正当竞争行为，从另一个角度确立了一定条件下有奖销售活动的合法性。其中，最高奖额不超过5千元的抽奖式有奖销售均属于法律所确认与保护的合法的市场经营活动。国家工商行政管理局1993年制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》明确指出：“凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。”
　　又如，现实中普遍存在的各种证券乃至其他财产的认购资格与机会，当出现供不应求时，往往采用排队、抽签等方法确定。虽然此种确定方法，只是市场参与者自行确定和采用的解决资源分配的一种方法，但一旦发生争议诉诸法院，则必然涉及法律对于此种分配方法的评价与态度，从而上升为一种法律问题。
　　2.经济法律制度运行中可以在特定情况下采用抽签程序抽签程序是在用尽实体标准但仍须解决资源分配的前提下为了实现公平与效率而采用的程序和方法，因此，只要在经济法律制度运行中存在此种情形，则可以采用抽签程序。
　　(1)主体确定价格听证制度是我国价格法所确立的重要法律制度，对于维护消费者合法权益和价格秩序具有重要的意义。但是，近年来价格听证的效果颇受社会各界质疑，使这一制度的实效与声誉屡遭挑战，其中重要原因之一，就是听证代表特别是消费者代表的选择与确定：
　　“在中消协和新浪网对‘您认为目前的价格听证制度存在哪些问题’的调查显示，认为听证会代表选拔程序不透明的占85.71%，认为消费者代表不具代表性的占83.33%。……2004年9月，郑州市城市供水价格改革暨调整听证会上，代表100%同意水价上涨；同年12月，北京市发改委世界文化遗产游览参观点调整门票价格听证会上， 21名代表一致同意价格调整方案； 2006年4月，北京市出租车调价听证会上，仅有的两名出租车司机全部赞成涨价。而根据有关部门调查，有九成以上的司机反对涨价，此后中国社会调查所公布了‘对北京出租车调价看法调查’的报告，七成以上的受访者反对出租车涨价。诸如此类的听证会，让人不得不质疑这些意见如此一致的代表们是怎么选出来的。”[17]
　　笔者认为，从价格听证制度的设计初衷来看，听证制度是一种模拟市场价格形成的机制，因此，听证代表的利益多元化是该制度成败的关键。原国家发展计划委员会2001年制定的《政府价格决策听证暂行办法》第8条规定：“听证会代表应该具有一定的广泛性、代表性，一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。听证会代表由政府价格主管部门聘请。政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排听证会代表的人数及构成。”该规定存在的制度漏洞是并未具体规定政府价格主管部门如何确定并聘请消费者代表，从而难以从制度上保障消费者代表的真正代表性，因此，笔者认为，应当由消费者协会推举消费者代表并最终由政府价格主管部门抽签确定。其原因在于，经过消费者协会认定的消费者代表，从理论上说是无差异的，即从立场上代表、反映和维护消费者利益，能力上足以代表和传达广大消费者的意志。抽签程序既保障了代表选拔的代表性，更保障了代表选拔的公开性与公正性。
　　事实上，在此类涉及主体确定的情形中，当所有候选主体均被视为无差异时，最为公平与公正的方法便是采用抽签方式加以确定。
　　(2)机会与权利的分配我们处于一个资源短缺的时代，在向社会主体分配代表着各种资源的机会、权利时，经常面临着资源紧缺、供不应求的局面。固然，大多数情况下可以依据各种实体标准加以确定，但也有可能面临着实体标准用尽而仍无法确定分配结果的情形。此时，相关程序的引入就成为必然的选择。
　　对于各种经济性资源与机会、权利的分配，通用的方法是引入招标、拍卖等程序。各种经济资源如道路、桥梁、矿产的经营权，即采取招标、拍卖等方式确定权利的归属，其基本法理是资源配置给估价最高的经营者方能实现效率。
　　但是，在汽车牌号(以及如手机号码、电话号码等)分配中能否引入招标、拍卖等方式就值得研究。一方面，此种资源具有公共性，而不具有经济性，从而决定了经济性程序的不适用；另一方面，此种公共资源配置的最主要价值目标应是公平而非效率，不应以经济实力作为实体标准。从法律角度看，此种公共资源(即各种所谓的好、一般与不好的车牌号)应视为无差异资源，而相关主体也属于法律上的无差异主体，不能再确立任何实体标准，因此，只能引入抽签的程序加以分配。
　　五、结论
　　鉴于社会生活中资源分配面临的现实矛盾，当分配的实体标准匮乏或用尽时，应当引入程序标准加以分配。抽签基于其纯粹的程序正义特性，在特定情形下可以充分实现分配的效率、公正。经济法在处理资源分配问题时，在一定的特殊条件下也应当将抽签纳入可能的选择范围，以弥补法律的漏洞、完善制度的建设。
　　【注释】
　　[1]孟德斯鸠.论法的精神：上册 .张雁深译.北京：商务印书馆， 1961： 11.
　　[2]李强.论两种类型的民主. 直接民主与间接民主.生活·读书·新知，三联书店， 1998： 7.
　　[3]该条规定所称的职员，是指律师公会的会长、副会长、会计等工作人员。
　　[4]春燕.四掷骰子市长出炉.现代快报， 2003-11-17 (A.0) .
　　[5]国家工商行政管理局条法司.现代竞争法的理论与实践.北京：法律出版社， 1993： 332.
　　[6]B·H·库德里亚夫采夫， H·C·马列英.法律与合法行为范围，法学译丛， 1981 (.) ： 360
　　[7]李友根.权利冲突解决模式初探 //公法研究：第2辑.北京：商务印书馆， 2004： 3.2.
　　[8]该条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，限期交送该商标第一次使用日期的证明。同日使用或者均未使用的，应当进行协商；协商超过三十天达不成协议的，由商标局裁定。”
　　[9]张序九.商标法教程 .北京：法律出版社，1994： 85.
　　[10]参见：何月文，郑华.竞价制度在调解和判决中的适用1人民法院报， 2001-11-12 (B4) .该文认为竞价制度的法律基础是契约自由与所有权的处分自由；其社会意义在于：第一，是一种公平的产物；第二，节约高效；第三，当事人息诉服判。
　　[11]黄松有.最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用.北京：人民法院出版社，2004：186-187.
　　[12]该征求意见稿的规定是：“婚姻关系存续期间，当事人根据有关福利政策购买房屋取得所有权，离婚时双方对房屋价值及归属无法达成协议的，人民法院可以委托鉴定机构对房屋的市价进行评估，由取得房屋一方给予另一方相应补偿。双方均要求取得房屋所有权的，可以在评估基础上由双方竞价取得。”
　　[13]黄松有.最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用.北京：人民法院出版社， 2004：185.
　　[14]汤宗舜.专利法教程 .北京：法律出版社，1988： 91.
　　[15]孟德斯鸠.论法的精神：上册 .张雁深译.北京：商务印书馆， 1961：11.
　　[16]罗尔斯.正义论 .何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1998： 82.
　　[17]杨静静，马守敏.听证会是否已走到尽头 .人民法院报， 2006-07-21 (5) .