论未注册商标的法律保护

一、未注册商标的概念及获得保护的迫切性
1、未注册商标是与注册商标相对应的概念，是指未依现行《商标法》[1]注册的商业标记，其作用同样在 于区别不同经营者的商品或者服务。商标最初产生时是谈不上注册的，未注册商标发展的历史远比注册商标悠久的多。未注册商标持有人创设商标并将该商标用于商 品上，随着商标的使用和缀附着该商标的商品的流通，未注册商标所有人与其所拥有的商标之间就形成了一种联系，这种联系反映着商标使用人因此而享有的事实上 的利益。这种利益是合法的，应受到法律的认可与保护，这就是一种权利。尽管它没有上升到法律授权意义上的权利，但毕竟是一种事实上的权利，这种权利就是未 注册商标所有人拥有某一商标，同样可以占有、使用、收益、处分的权利[2]。
具体而言，未注册商标包括下列各种至少部分地对商品的来源具有识别 作用的标记：（1）商品特有名称，即经营者为其商品所取的具有个性的称谓。它不仅包括物质商品名称，它还包括图书、报刊、广播电视节目专栏等精神商品的名 称。（2）商品装潢，即商品外部的图形，色彩设计，它同时具有美化商品和识别其来源的作用。（3）商号，即经营者所使用的字号，是企业名称的核心组成部 分，它的作用主要是用于识别经营者身份，但是，也常常被用于区别商品本身。（4）肖像，即被用于商品上的自然人的形象，它可以看作商品装潢的一部分，同样 具有识别作用。（5）姓名，即自然人的姓名，它用在商品上也能够起到识别作用。（6）外国商标，即在其他国家或地区获得注册，但是在中国尚未注册的商 标。（7）地名，即客观存在的地理名称，在很多时候也被用于识别商品的来源，在构成原产地名称的情形下，它识别的是一个地区的特定的产品。（8）域名，即 因特网计算机地址，它的主要功能在于连接特定的用户，但是它出现在商品上时也具有识别功能，是一种新型的商业标志。等等。
由此可见，不同的商业 标记之间存在十分密切的联系，在很多情况下甚至是不分彼此的。导致这种联系的根本的原因在于它们都是经营者和社会发生联系的纽带，维系着各方面的利益。上 述一些标记经由其它注册制度登记，注册，例如商号登记，商品外观设计申请专利权、药品名称登记和域名登记等等，并不影响其作为未注册商标的性质。
2、未注册商标之所以经久不消，主要是因为拥有许多注册商标所不具备的优势：
首 先，未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续，因而更能够适应激烈的市场竞争 的需要。注册商标的取得则不仅要求权利人在事实上拥有某个商标，而且还必须在法律上得到政府主管部门的确认和社会的认可。申请商标注册的程序繁琐，从申请 到注册，一般需要1至2年的时间，周期过长。
其次，未注册商标的所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标，不论是任何他人使用还是 转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。同时，未注册商标所有人还可以根据市场反映及时调整商标战略，随时改变其商标，只要这种改变不违反法律关于使用 商标的禁止性规定和不构成对他人商标的侵权。这种灵活性是任何注册商标所无法比拟的。
再次，未注册商标具有试用性的特征。在市场经济条件下，任 何产品都有从研制、生产到最后消灭的生命周期，企业需要测试一下市场。在新的科学技术不断应用，管理水平不断提高的今天，当企业对新设计的一项商标所投放 市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便可使用未注册商标，以便投石问路。若标有该商标的商品的销路看好，便可加大投入，反之则可减少投入，甚至 将该商标完全弃之不用[3]。
第四，注册商标的使用过程会不断地产生未注册商标，例如一个企业拥用某商品的注册商标，但是，当它需要将品牌延伸 到另一个商品上时，或者当它要适当改进商标图形时，就只能作为未注册商标来使用；又如，当注册商标由于未续展等原因而被撤销后，也可以作为未注册商标存在 下去[4]。
第五，商标的使用并非总是自觉的过程，事实上有许许多多的标记开始并没有被当作商标使用，只是由于经济的顺利进行，才逐渐具备识别作用，成为商标的。
第六，一件商品上往往有多个商标，其中多数是未经注册的。甚至法律规定必须使用注册商标的商品也不例外。如人用药品，依《商标法细则》第7条的规定必须使用注册商标，但是，它多半还同时使用一些特有的名称，实质上就是未注册商标[5]。
总 之，未注册商标的价值恰恰在于它能够囊括《商标法》所不能保护的许多标记，不应该笼统地用商标法的条件来限制它。它不必是《商标法》明文保护的标记，例如 立体商标目前尚不能申请注册，但是，并不妨碍将其视为未注册商标；未注册商标也不必有特定的名称或者一定的称谓，例如商品上的一些具备识别力的色彩构成并 没有既定的称呼，依然是商标。当然，笔者绝不认为，任何标记都可以作为未注册商标使用，那些损害了公共利益的标记，例如用国家名称、旗帜作为商标，使用对 公众人有欺骗性的标记等，应当予以禁止，使用者应受到查处。这看起来吻合了《商标法》禁用条款的一些规定，实际上和商标法关系并不大，因为这些要求直接来 源于民事法律的基本原则。
以上关于未注册商标定义的解释，也说明它在类型上是十分多样的。还是基于上述原因，可以说，随着市场经济的飞速发展，商品流转的加快，未注册商标的长期大量存在将成为一个不争的事实。寻求对未注册商标的法律保护已是摆在我们面前的一项迫切而不容回避的现实问题。
二、未注册商标所有人的权利及侵权形式
1、 未注册商标所有人对其商标享有正当的财产利益，并受到法律的保护。其中具体的权利包括：使用权，即未注册商标所有人有权按照自己的意愿使用其商标；处分 权，即所有人有权处分其商标并获得收益，例如转让，许可他人使用，设质，投资等。另外，未注册商标所有人还有权依据《商标法》的规定申请注册，以便获得法 定的其他权利。
未注册商标所有人享有的权利要受到一系列的限制。首先是它的排他效力的相对性，即他无权排除他人对有关商标所作的善意使用，即使 他人是在相同或者类似的条件下使用了有关的标记。相对于他人来说，他人也同样因其独立的使用而获得了独立的未注册商标权益。这种两个甚至多个主体对相同类 似客体享有独立的权利的现象在知识产权领域中是常见的，例如不同的主体对其独立完成的相同的作品或者技术成果可以分别，同时享有著作权或者商业秘密权利。 当然，和作品技术秘密等不同的是，不同主体对相同或者类似商标的使用可能导致市场上的混淆，从而损害到消费者和其他购买者的利益。为此，在出现这种可能 时，任何一个相关的经营者都有权要求对方在使用有关标记时附加其他必要的区别设计，以免混同。
其次，未注册商标权利在地域上也有较强的相对性，即它在多大的地域范围内享有声誉，它就在多大的范围内受到保护，而不能像注册商标那样当然地在全同境内受到保护。当然，未注册商标的有效范围会随着商品的流通和知名度的延伸而不断变化。
再次，商品服务种类上的相对性。同注册商标一样，未注册商标受保护的效力范围不仅包括其实际使用的商品，服务种类，而且包括相似商品、服务。对于知名度特别高的未注册商标，其保护范围甚至可以延伸到不相同、不类似的商品服务上。
第四，时间上的相对性。与注册商标不同，未注册商标的存续并没有法定保护期的保障和限制（《商标法》第23条）。它的存在依赖于实际使用的过程，但是保护不应该随着使用的 停止而停止。因为知名度的建立，维持和增加虽然有赖于使用，但是它却有一定的独立性，即在停止使用后可能存在很久的时间。而如前所述，知名度是未注册商标 得到保护的最主要的理由。所以，从理论上来讲，知名度存在，未注册商标就应受到保护。但是，为了不至于妨碍其他经营者的正常使用，对未注册商标的保护又应 该及时终止。至于这个时间界限如何确定，尚值得进一步的探讨。
2、侵权的形式及法律责任。侵害未注册商标权益的行为主要有如下几种：
第一，使用未注册商标，即未经未注册商标所有人许可也没有其他合法依据而使用该商标，进行不正当竞争的行为。这种行为的主要目的是通过仿冒他人品牌销售商品、服务，取得不应有的经济利益，竞争优势。
第 二，抢注商标，即为了通过合法的形式来掠夺他人的未注册商标而抢先向商标局提出注册申请。这种现象一度十分猖獗，如今也仍然时有发生，其原因是由于片面强 调商标注册制度，并且机械地贯彻先申请原则而使恶意经营者有漏洞可钻。可以肯定，随着未注册商标保护的强化，问题将会得到根本的解决。
第三，抢 先进行其他注册，即经营相同或者类似业务的人为了间接地抢占他人的未注册商标而将其标记注册成为商号，域名或者外观设计专利权等等商业标记或者智力成果权 利的行为。这种抢注者的目的在于用其依法获得的其他权利来对抗未注册商标所有人的侵权指控，但是其抢注行为和抢注商标一样本身即构成不正当竞争。
针 对各种侵权，未注册商标所有人有权提起诉讼，请求法院保护自己的正当权利，但是，令人遗憾的是，传统的观念仍然根深蒂固，部分司法、行政部门在执法还是简 单地持如下立场：保护“依法”获得注册的人，认定原使用未注册商标的人连续使用行为侵权。其结果是“损害了在先使用人的合理权益”，不仅违背了公平的基本 原则，更是对商标抢注行为的助长。除了司法途径，有关的法律还规定了专门的撤销程序或者无效程序，例如《商标法》第27条[6]等，未注册商标所有人也可 以利用它们来获得救济。
三、《商标法》对未注册商标的在先使用的保护的有限性
在先权利是利益冲突与利益平衡的工具。那么如何在《商标 法》上阐释在先权利呢？笔者认为与《专利法》上的在先权利内容不同，《商标法》上的在先权利并不包括已注册商标专用权，《商标法》上的在先权利是指他人在 申请人提出注册商标申请之前，已经取得或者享有并受法律保护的与申请注册的商标存在权利冲突的非商标专用权利，如“著作权、企业名称权、肖像权、知名商品 特有包装或者装潢使用权”等。由于我国对商标的管理实行的是注册原则，也即商标使用只有依法申请注册，才能受到法律的完整保护，也才享有商标专用权。已经 注册的商标在《商标法》上已享有法律保护的商标专用权。一般情况下，未注册商标使用人并不享有法律保护的权利。
 《商标法》上的在先权利也不包 括未注册商标使用所产生的权利，我国《商标法》第31条在规定“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的同时，还规定申请商标也“不得以不正当手段抢先注 册他人已经使用并有一定影响的商标。”第31条的规定包含有两层含义，一是申请商标注册不得损害他人现有的在先权利；二是商标注册人也不得“以下正当手段 抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第二层含义实际说明，在先使用商标并不当然产生受到法律保护的在先权利。如果产生法律保护的权利，即禁止他人 在相同商品或者类似商品以注册与自己已经使用的同样或者近似商标，必须同时满足两个条件，一是他人申请注册商标，必须是以不正当方式和手段进行；二是申请 注册的商标，是被已经使用，并形成一定影响的未注册商标，或者构成近似。否则，均不能成就本条规的“阻碍”理由，法律对他人的注册申请行为并不予以禁止。 从上述第二层的规定逻辑上看，实际说明第一层含义的规定把已经使用但未注册商标排除在“在先权利”之外，也就是说“在先权利”并不包含已经使用但未注册商 标权。
对未注册商标的在先使用不进行在先权利的保护，并不意味着对在先使用的未注册商标对自己已经在先使用的未注册就一律不享有任何权利。从 《商标法》第31条的规定分析，应该说，《商标法》对未注册在先原则的补充，也是从诚信的角度对申请行为的要求，其有限的保护并非是在先权利意义上的保 护。
《商标法》对未注册商标在先使用的保护的有限性，还表现在对连续使用至1993年7月1日的未注册服务商标的保护上。我国《商标法实施条 例》第54条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用。但 是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”严格讲，上述规定并非是由于法律制度对未注册商标在先使用的有限保护的本质要求，而是特殊 情况下的特别规定，有其特定的历史背景。因为我国是从1993年7月1日才开始受理国内服务商标的注册申请，在此之前，在相同或者类似的服务上已经存在大 量的相同或者近似的服务商标，如果它们之中的某一个服务商标被核准注册后，禁止其他使用人继续使用其服务商标，对该注册商标以外的服务商标的使用人是不公 平的。这种规定也是利益平衡的有效解决方案。
我国《商标法》中与在先权有关的规定，还有第16条及29条的规定，对此也应正确加以理解。《商标 法》第16条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但是，已经善意取得注册的继续有 效。”此处的“已经善意取得注册的继续有效”并非指在先使用的情况，而是指已经取得的商标，而且仅限于“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标 志所标示的地区，误导公众的”，已经善意取得注册的情况才继续有效。
《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商 品或者类似商品上，以相同或者近似的商标注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 此处的“初步审定并公告使用在先的商标”是指商标权利的注册问题中的判断问题，在先使用只是注册的条件，并非在先使用产生的受到法律保护的在先权利；商标 注册后，一般情况，没有得到注册的商标便应停止，否则构成对注册商标专用权的侵犯。此处尽管使用了使用在先的词语，但与在先权利是两个不同的概念。
四、未注册商标保护的法律依据
未 注册商标凝聚的知名度和显著性是经营者智力创造和经营活动的成果，这些成果正是知识产权及其他相关法律所保护的客体[7]。法律保护它们的目的在于保障经 营者经营和创造的积极性，维护市场秩序，并保护消费者的利益。在理论上，之所以要专门探讨未注册商标的保护问题，是由于现行知识产权制度存在明显的缺陷， 即只强调对经过主管机关注册的商标的保护，而忽视了对未注册商标的保护，但是，在经济生活中未注册商标的作用是不容否定的。虽然，目前我国有效的注册商标 已经超过120万件[8]，可是，相对于市场上无所不在的各种商业标记而言，这不过是沧海一粟[9]。
尽管有种种不足，但现行《商标法》的部分条文还是直接或间接地涉及未注册商标问题，如《商标法》第4条规定了商标自愿注册原则，即除了法律另有特别规定的情形，是否对自己的商标进行注册，由经营 者自由决定。这为经营者使用未注册商标开了绿灯，默认了未注册商标的合法地位。其第27条规定，注册是通过欺骗等不正当手段取得的，由商标局或者商标评审 委员会撤销。《细则》第25条列举了具体的行为方式，包括仿冒他人“已为公众熟知的商标”，代理人抢注被代理人的商标，侵害他人的在先权利等。这些行为实 际上可能发生重叠，但都可以理解为对未注册商标利益的保护。
另外，《商标法细则》第48条也部分地肯定了未注册服务商标在另有人注册情况下的继 续使用权利。《商标法》第18条规定，两人或者多人同一天申请同一或者近似商标注册，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请。这项规定等于在特 别例外的情况下给未注册商标提供了有限的注册程序上的保护。
总体而言，商标法对未注册商标的规定主要是修订法律过程中补充的，缺乏完整性，其管理因素多于保护因素，只是在商标注册过程中部分地照顾到了一些未注册商标权益，因而还远远不能适应经济的需要。
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五、未注册商标与善意注册商标之间的冲突
这 里所指的注册商标是指他人善意注册，合法存在的商标。构成善意的典型情形是注册人并不知道未注册商标的存在，出于自己独立的设计而采用并注册了相同或者类 似的标记，在有两个或者多个经营者使用或者类似未注册商标，彼此知道的情况下，其中一人申请注册商标，但是，善意地使用其标记，避免混淆，不以利用其他使 用者的声誉或者将其排挤为目的，仍然可视为善意的注册。
显然，未注册商标与善意注册的商标之间很容易发生冲突。为了解决这种冲突，不少学者借鉴 《专利法》第63条第1款第2项中关于“先用权”的规定，认为应当赋予在先使用未注册商标的人继续使用的权利[10]。但是，为了不至于过分地影响到注册 人的利益，应该将先用权人的使用范围限制在其原先流通的范围内[11]。此种观点是值得商榷的。因为这种思路貌似保护未注册商标所有人的利益，实际上仍然 是站在限制未注册商标所有人的立场上来缓解矛盾，是不可行的。一方面，未注册商标使用人事实上无法控制其商品在市场上的流通范围；另一方面，商标注册人也 未必确实需要全国的市场。总之，这种人为地限制使用某个商标的商品的流通范围的作法本身就是违背市场经济基本精神的。
至于所谓未注册商标的不稳定性，其实是经济活动自身的不稳定性，而不是标记或者法律的不稳定性。同样这种不稳定性也不会因为所有的（或者说大多数）商标都注册而有哪怕丝毫的降低，其后果只不过是将所谓“不稳定”带入注册商标的队伍中而已。
尤 其不可忽视的是，无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场上平等的经营者，它们代表的利益都是正当的，而且从某种意义上而言未注册商标所体现的利益更 具有实质上的正当性。区别仅仅在于：权利确立的手续不同——注册商标通过国家主管机构的注册，而未注册商标则主要通过经营者之间的相互认可并在必要时以司 法机关的介入为后盾，所以，尽管未注册商标所有人对其商标的权利受到一定的限制，但是，只要是在其效力范围内（特定的时间地域，对一定的商品或者服务）未 注册商标权益的效力和注册商标权利的效力是对等的。未注册商标如果经过司法机关的确认，同样会获得必要的确定性，甚至是比注册更高的确定性。
正因为此，对善意的注册，未注册者可以继续使用，可以要求注册者善意行使权利，例如附加其他识别标记，但是不得推翻其注册；反之，注册者不得禁止未注册者的继续使用，但是也有权要求他善意使用。在这种情况下，各自的商品均可以通行全国，而不至于造成混淆。
法 律上允许使用相同标记的不同经营者通过附加使用其他标记的方式长期共存的理由在于，他们对相同的标记的正当利益都应该得到保护，所以赋予其“共有者”身 份；同时，为了确保他们彼此间不至于恶意利用，毁损对方声誉，损害第三方利益，又使他们负担有增加使用其他标记的义务，使相互间有明显的界限。这样基于各 自使用的多个标记形成的“综合识别力”足以使每一个共有者在市场上都是唯一的、合法的、可以识别的。 

注释：
[1] 该法制定于1982年8月23日，1993年2月22日修订
[2] 刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2000年版，250页
[3] 李晖：《未注册商标存在的现实意义》，载于《人民法院报》2001年4月7日
[4] 两年前湖北省武汉市的一次统计表明，60%的注册商标到期后没有得到续展。载《中国知识产权报》2001年7月6日，第1版
[5] 中药被限制使用商品名，实际上是被剥夺了使用未注册商标的权利，是不正常的。参阅刘保孚：《对我国药品商标制度的反思》，“北京医药知识产权保护国际研讨会”（1996年9月17日—18日）报告
[6] 《商标法》第27条：已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
[7] 参阅韦之《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学社》（哲社版）1999年第6期，第28页
[8] 截止2000年底，我国有效注册商标为1249803件。载《中华商标》2001年第3期，第9页。
[9] 据统计我国2000万家企业，到1995年注册约500万件商标，平均40家企业才有一件注册商标。见《中国知识产权报》2000年5月5日，第1版。
[10] 参阅欧阳军：《商标注册中权利的平衡》，载《知识产权》1996年第6期，第39页以下。
[11] 参阅张文政：《未注册驰名商标先使用者的利益保护》，载《法学与实践》第1997年第1期，第29页。

参考文献：
1、《现代法理学》赵震江，付子堂，北京大学出版社，1999年1版
2、《知识产权》1995年第6期
3、《现代法学》1998年第5期
4、《中国知识产权报》2000年5月5日第1版
5、《知识产权法教程》刘春田、董葆霖，人民大学出版，1995年版
6、《电子知识产权》2001年第5期
7、《中华商标》2000年第3